امکانات و محدودیت های فقه مشروطه

 

بسم الله الرحمن الرحیم

 امکانات و محدودیت های فقه مشروطه

حجت الاسلام والمسلمین دکتر داود فیرحی

 22/8/89

با عرض سلام خدمت دوستان ارجمند، امیدوار هستم که بحث کوتاهی داشته باشم و نامفید وقت دوستان را نگیرم. عنوان بحثی که به ذهن من آمده بود «امکانات و محدودیت های فقه مشروطه» است و به این دلیل این قسمت را انتخاب کردم چون مدت ها درگیر بحث های فقهی سیاسی بودم و به دهنم آمد که بعضی نکات را با دوستان به اشتراک بگذارم و نظر دوستان را هم جویا شوم که آیا این بحث ها، بحث های قابل توجهی است یا حداقل نتایج علمی دارد یا ندارد؟ وقتی از فقه مشروطه صحبت میکنیم، یک پرسش مهم در برابر محقق قرار میگیرد و آن پرسش عبارت از این است که اصلاً فقه مشروطه چیست، چه تفاوتی با فقه قبل از مشروطه پیدا کرده است، چه افزوده ای در فقه مشروطه وجود دارد؟ این بحث، یک بحث کلیدی است که عرض خواهم کرد و تمرکز من و آنچه که در موردآن بیشتر صحبت خواهم کرد، برای بحث عنوان دومی هم انتخاب کرده ام «تأملی بر خاتمه ی کتاب تنبیه الامه» دوستان می دانند کتاب های کلاسیک و کتاب های با معنا از 3 قسمت مقدمه، متن اصلی و خاتمه تشکیل میشوند. در کتاب مرحوم محقق نائینی هم این قسمت خاتمه یک ویژگی هایی دارد و برای من مهم بود که این قسمت را باز کنم و کمی روی آن تأمل کنم. دوستان میدانند که خاتمه در هر متن و نوشته ای اساساًً دو ویژگی دارد:

1. نسبتی با متن اصلی دارد.
2. گسستی با متن اصلی دارد.

حالا خیلی ساده تصور کنیم، شبیه برشوری است که در کنار یک کالا گذاشته می شود و آنجا دو بحث مطرح است، یکی اینکه اصلاً جنس نظریه ی نائینی را معرفی کند و دوم بگوید که این نظریه چه لوازم و عوارضی دارد. بنابراین قسمت مؤخره یا خاتمه ی کتاب در نوشته های پرمعنا از خیلی جهات بسیار ارزشمند هستند، محدودیت ها و امکانات یک تئوری را می سنجند و سعی می کنند که بخوبی توضیح دهند. من روی این قسمت متمرکز خواهم شد و سعی خواهم کرد که توضیحی از آنچه نائینی میگفت یا آنچه که بطور کلی در فقه مشروطه وجود دارد، ارائه کنم.

اولین توضیح عبارت از محتوای فقه مشروطه است، دوستانی که کار فقهی میکنند و در تحقیقات فقهی حضور دارند، میدانند فقه قدیم روی یک دوگانه ایستاده یعنی امور را به دو قسمت تقسیم کرده است. همه استحضار دارید، فقه دو وظیفه بیشتر ندارد، یکی تنظیم رابطه ی فرد انسانی با بقیه ی انسان ها است و دوم تنظیم رابطه ی انسان با طبیعت است، تمام کار فقه همین است، اصلاً تمام حکمت عملی همین است یعنی در ارسطو حکمت عملی و در افلاطون فلسفه ی سیاسی را می بینید. کار حقوق جدید اساساً دو چیز بیشتر نیست، تنظیم رابطه انسان با انسان و تنظیم رابطه ی انسان با طبیعت. کار فقه همین است و در قالب احکام اینها را انجام میدهد. فقه سنتی و کلاسیک چگونه این دو مسأله را سازمان می داد؟ فقه سنتی این دو مسأله را اینگونه تنظیم می کرد، میگفت «رابطه ی انسان با انسان و رابطهی انسان با طبیعت یا از جنس امور شخصی یا از جنس امور عمومی است.» در فقه سنتی این دسته بندی را انجام میدادند. من دو مثال هم عرض میکنم، فرض کنید مالکیت انسان بر بدن خود، یک امر شخصی است و یا مالکیت انسان بر کتاب خود، یک امر کاملاً شخصی است، این رابطه ی انسان با طبیعت است. یک بار هم رابطه ی انسان با انسان عبارت است از اصل آزادی یا محدودیت، انسان آزاد است که با انسان های دیگر رابطه برقرار کند، یا ممنوع است که رابطه ای برقرار کند، اینها امور شخصی هستند. یکبار هم فقه رابطه ی انسان با طبیعت و رابطه ی انسان با انسان را در حوزه ی عمومی دنبال میکرد یعنی هر آنچه شخصی نبود، عمومی بود و وقتی که عمومی میشد،  از اراده ی اشخاص خارج میشد و واژه ای به نام و مفهوم «ولایت» پیدا میشد و آنجا بررسی میشد. لذا امور دو نوع بودند، شخصی یا عمومی و به قرینه ی آن تنبیهی یا ولایی بودند، راه دیگری هم نبود. یعنی من مالکیتی داشتم و من ولایتی داشتم، مالکیتی نداشتم و ولایتی هم نداشتم. در نظام های سیاسی قدیم، فقه روی این دوگانگی ایستاده بود و هر امر غیرشخصی را تبدیل به امر نوعی میکرد و به حاکم ارجاع میداد. آنگاه فقه این سؤال را مطرح میکرد که حاکم چقدر اختیار و مشروعیت دارد و همانطور که دوستان میدانند در این فقه سنتی، چیزی بین این دو وجود نداشت، امر یا شخصی یا عمومی بود. عمومی آن بود که متولی خاص نداشت، حالا حصه یا فراتر از حصه بود، منِ شخصی نمی توانستم در آن تصرف کنم. این دستگاه، سنتی و روی دوگانه ایستاده است اما در مشروطه تغییری پیدا میشود که این تغییر بسیار کلیدی است یعنی چنان بنیادین است که نه فقه مشروطه توانست ابعاد آن را کنترل و حتی تصور کند و نه هنوز روشن است ولی لازم است. یعنی عنصر سومی وارد دستگاه های فقهی می شود که در عین ضرورت آن، تصورش هم شکل است. سعی میکنم این را کمی توضیح دهم تا جایی که در توانم هست و از نظر دوستان هم استفاده کنم چون تک تک این نظرات برای من قابل استفاده است تا تصور خود من هم اصلاح شود.

حالا برگردیم به فقه مشروطه و آن 3 گانه ای که در فقه مشروطه در حال پیدایش است. فقه مشروطه هم حوزه ای به نام حوزه ی عمومی دارد، دقیقاً شبیه آنچه که در فقه سنتی بود. فقه مشروطه حوزه ای به نام حوزه ی شخصی دارد اما فقه مشروطه یک عنوان دیگری را به نام حوزه ی نوعی یا امور نوعی باز کرده است. در مقابل امور عمومی و شخصی، امور نوعی پیدا شده است. من با توجه به برداشتی که از مجموعه ی متون این دوره دارم، کمی راجع به مختصات این امر نوعی صحبت میکنم. وقتی از امور نوعی صحبت میکنیم درواقع امور نوعی جزء امور عمومی نیست اما مشترک بین انسان ها است و این قید مهم است، در عین حال که جزء امور عمومی و ذیل مفهوم ولایت مندرج نیست، مشترک بین انسان ها است و از این حیث نسبتی با امور ولایی پیدا میکند. ثانیاً امور ولایی جزء امور خصوصی و شبیه به امور شخصی است و بهمین دلیل تابع احکام فقه خصوصی است، این بخش بسیار مهمی است که دارد پیدا میشود. چرا این پیدا شده است؟ بدلیل پیدایی دولت نوین در ایران است چون دولت نوین هم، این 3 گانه را دارد. یکی از ویژگی های دولت جدید عبارت از وجود مفهوم عمومی رفاه و توسعه در نظریه های جدید از دولت مشروطه به بعد است. مفهومی در اندیشه های دولت جدید به نام مفهوم مالیات ایجاد شده است، این مالیات در نظریه های جدید، حداقل در فقه مشروطه جزء امور ولایی نیست، جزء امور شخصی هم نیست، چون الزام می کند که ما مالیات دهیم، اگر شخصی بود که چنین الزامی وجود نداشت، اساساً امور شخصی الزام بردار نیست چون امور شخصی ذیل تنبیه قرار میگیرد ولی مالیات الزام دارد. این مالیات چگونه جمع میشود و چگونه به ساخت خانه، سد، مدرسه، وزارتخانه، دانشگاه و مراکز دیگر برمیگردد؟ این اساساً پدیده ی جدیدی است، نه ذیل ولایت و نه ذیل امور شخصی بود، در ادبیات بعد از مشروطه بدلیل اینکه نظریه ی مشروطه با بحران مواجه شد، این امور نوعی بطور کلی ذیل امور ولایی رفت لذا مجدداً دو گانه شکل گرفت و بهمین دلیل نظریه های بعد از مشروطه با دموکراسی مشکل دارند. در حالیکه نظریه مشروطه چنین وضعی نداشت، یعنی یک 3 گانه ای داشت و آن مفصلی بود به نام امور نوعی که حد فاصلی بین امور عمومی و امور شخصی بود. از حیث احکام، تابع احکام شخصی و از حیث برخی مشترکات، شبیه امور عمومی بود و بهمین دلیل تصور آن مشکل بود و باز بهمین دلیل ضرورت جامعه ی ما بود. یعنی ما هم احتیاج داشتیم که چنین مفهومی را درک کنیم و هم درک آن آسان نبود و باب مناقشه در دوره ی جدید را بطور کلی باز کرد. من سعی خواهم کرد این قسمت را بیشتر توضیح دهم. وقتی به این دوره نگاه میکنیم، این بحث ها را با هم مطرح میکنیم، اساساً فقه مشروطه چگونه این بحث را باز کرد و از کجا به این بحث رسید؟ در فقه مشروطه سه امکان نهفته بود که این امکانات به فقیه دوره ی مشروطه اجازه میداد که چنین بحثی را باز کند.   

                      

اولین امکان اساسی این بود که فقه مشروطه از نوعی نظام سیاسی حمایت میکرد که این نظام سیاسی هم اسلامی، هم ملی و هم دموکراتیک بود. این 3 مورد تا آن موقع یک جا جمع نشده بودند، یعنی تا دوره ی مشروطه ما اصلاً نظام ملی نداشتیم، به کشور ما ملکت یا ممالک محروسه میگفتند و منظور از مملکت این بود که «هر مسلمانی ذی شوکت بخشی از سرزمین را تملیک و بر آنجا حکمرانی می کرد.» درواقع حکومت از جنس مالکیت بر زمین بود. بهمین دلیل در ادبیات مشروطه میگویند پادشاه ممالک محروسه ی ایران، اصلاً حکومت ملی وجود نداشت. لذا این دولت هم میخواست اسلامی و هم ملی باشد و این اولین بار بود که دولت ملی میشد. دولت ملی به این معنا بود که تکثر مناطق میشکست و ایالت ها و ولایت هایی که استقلال داشتند، استقلال خود را به بهای گسترش دولت مرکزی از دست میدادند و قانون واحد بر همه جا حکمرانی میکرد، دولت ملی اینگونه بود و برای نخستین بار مفهوم ملیت داشت پیدا میشد. حالا این ملیت عبارت بود از سرزمینی که نه تمام آن مسلمان هستند و نه این سرزمین تمام مسلمان ها را میگرفت یعنی یک نوع عموم و خصوص من وجه. بنا بود در جامعه دولتی شکل بگیرد که همه ی اعضای آن جامعه مسلمان نبودند و درعین حال همه ی مسلمانان هم، اعضای آن جامعه نبودند و مسلمانان در جاهای دیگری غیر از ایران هم بودند. حاکمیتی شکل میگرفت که نه به تمام مسلمانان توجه داشت و نه به بخش خاصی از مسلمانان توجه میکرد بلکه غیرمسلمانان را هم شامل می شد. بدین ترتیب اتفاقی داشت رخ میداد، پیدایی یک مرز که داخل آن مسلمان و غیرمسلمان بنا به تعریف، دولتی تشکیل میدهند که این دولت مخالف اسلام نیست اما به معنی دقیق کلمه هم اسلامی نیست چون همه ی آن مسلمان نیستند. جالب اینکه اعضای غیرمسلمان آن، اهل ذمه نیستند بلکه در این تئوری، غیرمسلمانان شهروند هستند. این بحث، بحث مهمی بود که در این دوره شکل گرفته بود. حالا دولت ملی نباید مخالف احکام اسلامی میبود و در عین حال باید دموکراتیک هم میبود. این چند رکن داشت یعنی روی 4 رکن ایستاده بود:

1. برخلاف نظریه های قبلی بر آزادی تکیه میکرد.
2. برخلاف نظریه های ولایی قبلی بر انتخابات تکیه میکرد یعنی ولایت حاکم اینطوری نبود بلکه حکومت از درون روندی پیدا میشد که از انتخابات شکل گرفته بود.
3. مفهومی به نام قانون موضوعه بود که در آن بنا به تعریف علاوه بر شریعت چیزهای دیگری هم وجود داشت یعنی شریعت باضافه ی قراردادها بود، یعنی همان حوزه ی امور نوعی.
4. در این دولت یک تمایز نسبی بین دین و حکومت بود یعنی هرچند که دولت غیرمذهبی نبود اما مذهب و دولت هم بدلایلی یکی نبودند.

وقتی به اندیشه های فقه مشروطه نگاه میکنیم، این چهار مفهوم آزادی، انتخابات، قانون و تمایز نسبی یا تفکیک دین و دولت که به معنای سکولاریزم هم نبود، از درون 3 گانه ی امر شخصی، امر نوعی و امر عمومی درمیآمدند یعنی تنها جایی بود که محققان دوره ی مشروطه سعی میکردند با استناد به آنجا، این بحث را دنبال کنند، این امکان بسیار مهمی در فقه مشروطه بود که برای آنها ایجاد شده بود.

دومین امکانی که وجود داشت، فقه مشروطه بلحاظ مبنای فقهی یکجور آزادی بیشتری داشت، به تعبیر ادبیات فقهی روی اصل اجتهاد نبود و بنابراین فقه احتیاطی هم نبود بلکه روی اصل اباحه در نسبت با طبیعت قرار داشتند و روی اصل آزادی یا عدم ولایت ایستاده بودند که این دقیقاً خلاف نظریه ی مرحوم صدر بود یعنی داخل این دستگاه اصل اولی اباحه نسبت به طبیعت و اصل اولی آزادی یا عدم ولایت نسبت به انسانها، وجود داشت. کاری که این دو اصل انجام میدادند، مهم بود و آن اینکه شما میتوانستید اموری را ترتیب دهید و به این امور وصف شرعی بلاصاله نبخشید و عنوان شرعی روی آن نگذارید، خیلی کارها را میشد، انجام داد. در این چنین حالتی هر اقدامی که میکردید دو حالت بیشتر نداشت، یا حکم شرعی داشت یعنی نص داشت یا حکم شرعی نداشت. آنجا که حکم شرعی نداشت، تنها شرط عدم مغاریت با شرع بود، نه اینکه حتماً باید موافق با شریعت باشد. این بحث کمک میکرد که در امور نوعی شبیه امور شخصی عمل کنیم، بعنوان مثال انسان میتوانست از انواع استحصالات مربوط به میوه ها مثل انگور استفاده کند، فقط از جنس شراب آن استفاده نکند چون حرام بود اما بقیه ی آن شروط می شد به عدم مغایرت با شریعت مثل امور شخصی و لذا برای مشروعیت خود نیازی به اذن یا لحاظ امر ولایی نبود. این یکی از ویژگی های فقه مشروطه بود یعنی امکان میداد که آدمی کار انجام دهد لذا در این نظریه فرض بر این بود که آدم ها امور خصوصی خود را دو جور انجام میدهند:

1. یا شخصاً انجام میدهند.
2. یا با دیگران به اشتراک میگذارند و نوعاً انجام میدهند.
3. 

در هر دو تا حکم مثل هم است یعنی بحث میرفت ذیل احکام فقه خصوصی و آنجا قرار میگرفت و بنابراین اساساًً به سمت حکومت حرکت نمیکرد. آنوقت انتخابات، قانون، دولت و قوانین غیر شرعی دولت یعنی قوانینی که شرعیت مستقیماً دلیلی برای آنها نداشت، همه ی آنها با واسطه ی قواعدی مثل قاعده ی وفای به عهد و قراردادها، ثانیاً و بالعرض شرعی میشدند و نقض آنها هم مسئولیت شرعی داشت مثل همه ی معاملات دیگر. فرض بفرمایید مردمی در یک شهر جمع میشوند و بجای اینکه تک تک دم در خانه ی خود را تمیز کنند، یک متولی نوع میگیرند و میگویند یک مأمور شهرداری را با هم استخدام کنید تا کار او فقط تمیز کردن کوچه باشد. اینجا ما شخصاً کار انجام نمیدهیم اما با اشتراک با دیگران شبیه یک معامله ی دو طرفه می شود، یکی همان مأمور شهرداری میشود و یک هم کل آن جمع، آنگاه که وارد قرارداد یا معامله ای میشوند درواقع تمام لوازم معاملات را دارد. در چنین چیزی اصلاً تعیین مسئول خدمات شهری ذیل ولایت قرار نمیگرفت بلکه همه ذیل قرار داد و عقود قرار میگرفت، همین جا بود که انتخابات معنی پیدا میکرد و دولت و نماینده ی مجلس به معنای وکیل معنی پیدا می کرد. دوستان میدانند که وکالت جزء فقه خصوصی است و در ذیل فقه خصوصی قرار میگرفت، این هم امکانی بود که در این دوره مطرح شد و بسیار هم اهمیت داشت.

امکان سومی هم در فقه مشروطه بود و آن تکیه بر مکانیزمی به نام دموکرسی انجمنی بود یعنی در دوره ی مشروطه، چیزی به نام احزاب نداشتیم هرچند که بعضی از انجمن ها را حزب هم میگفتند. دموکراسی های انجمنی، دموکراسی هایی هستند که نقطه ی جوشش آنها از بهم پیوستن محلات شروع میشود، از حلقه های کوچکی که محله را اداره میکنند بعد محله شهر را، شهر استان را و استان ها دولت را اداره میکنند، یک چنین جوششی در آن بود. درواقع نظام از بالا به پایین حرکت نمیکرد بلکه از پایین به بالا حرکت میکرد. حوزه ی کار انجمن ها اولاً و بالذات همان امور نوعی بودند و انجمن ها کاری نداشتند که اساساً در امور شرع مداخله ای داشته باشند. در علم کامپیوتر واژه اسمبل را بکار میبرند، در ادبیات غربی هم دموکراسی انجمنی را «assemble democracy» گفته اند، اسمبل یعنی کارها را بنوعی جفت و جور کردن، در ادبیات قدیم رتق و فتق، در ادبیات کمی قدیمی تر حل و عقد یعنی کارها را یک جور جفت و جور کنند تا زندگی بچرخد اما بر مدار مسلمانی هم باشد یعنی چیزی خلاف شریعت صورت نگیرد. خب آدم کارهای خود را دوگونه جفت و جور میکند، بعضی مواقع شخصاً جفت و جور میکند و بعضی مواقع با اشتراک با دیگران این کار را انجام میدهد. بدین ترتیب امور نوعی بلحاظ ماهیت یک امر خصوصی اند یعنی اراده های تک تک افراد است که به هم وصل میشوند و از طریق قرادادها و لطایف عقود قانون را شکل میدهد، این سیستم بزرگ و بسیار مهمی بود که در این موقع بشدت روی آن صحبت میکردند. تصور من این هست که شاید متأسفانه این بحث خیلی زود فراموش شد یعنی نظام های مدرن را نمیتوان از دموکراسی جدا کرد. اگر تصور فقهی ما با نظام های مدرن جفت و جور شود، در این صورت ما میتوانیم زندگی خود را بقول دموکراسی های انجمنی منظم کنیم و رتق و فتق امور آن را داشته باشیم. اما اگر تصور فقهی ما از ماهیت نظام های مدرن فاصله بگیرد، در اینصورت همیشه زیر یک پای ما ذغال است یا مجبور هستیم که واقعیت ها را بپذیریم و از تصورات فقهی فاصله بگیریم یا مجبور هستیم که به تصورات فقهی خود برگردیم و آنگاه از واقعیت ها فاصله بگیریم، درواقع ما این یک صد سال همین کار را کردیم. اگر بتوانم بحث خود را جمع کنم، در فقه مشروطه یک نظام سیاسی دموکراتیک ملی داریم و فقه آن هم اینطوری است و یک چنین ویژگی ایی را دارد. اما این فقه دو لازمه داشت که آن موقع شکل نگرفت و مرحوم محقق نائینی در خاتمه ی کتاب خود این را خوب توضیح داده است. من سعی میکنم این قسمت را کمی باز کنم، در درون دستگاه فقه دوره ی مشروطه این مشکل پیدا شد که امر نوعی را چگونه نقاشی کنیم و چه هست. ملاحظات آن دوره نشان میدهد که فقهای آن دوره نتوانستد درک روشنی از قضیه پیدا کنند، هرچند که تلاش های خیلی خوبی صورت گرفت اما بدلایلی درک روشنی صورت نگرفت. روشن ترین فقیه دوره ی مشروطه که با دولت درگیر بود، مرحوم شهید مدرس بود و پایبندترین شخص به فقه مشرطه هم ایشان بود و دو یا سه تصمیم گرفت که اساساً ویرانگر است، من اینها را فقط میگویم تا گذر کنم به مشکلات و محدودیت هایی که در این فقه وجود داشت. گفتن اینکه محدودیت وجود داشت، بمعنای تحافت این فقه نیست بلکه به این معنا است که ما چگونه دوباره این فقه را تحقیق و امکانات آن را برجسته کنیم چون ظاهراً یکی از مهم ترین میراث ما است که باقی مانده است.

مرحوم مدرس دو یا سه تصمیم گرفت که بسیار وحشتناک هستند، در یک مورد مرحوم مدرس با ارتش ملی مخالفت کرد و دلیل او این بود که ارتش ملی یا در حوزه ی عمومی است یعنی حاکم مشروع باید چنین دستوری بدهد و بنا بتعریف در دروه ی غیبت چنین چیزی نبود. دوم نظام وظیفه ی اجباری را حرام کرد و دلیل او این بود که تصرف در امور شخصی افراد و بنا بتعریف حرام است، خب دوستان میدانند که تصرف در جان و مال انسان یا باید توسط خود او یا توسط ولایت باشد یعنی با توجه به اعتبار ولایت صورت بگیرد. بنظر مرحوم مدرس این دومی هم مشکل داشت یعنی بلحاظ فقه شخصی، کسی نمیتوانست در جان و مال من تصرف کند. مرحوم مدرس به سمت قرارداد هم نتوانست برود، چه اشکالی داشت تصور این قرار داد آسان است که مردم کوچه برای حفظ امنیت خودشان مثلا اگر 60 نفر هستند قرار داد ببندند هر شب در یک ماه، دو نفر از جوانان کوچه 4 ساعت از شب را کشیک دهند، این بلحاظ قرارداد ایرادی نداشت چون درست هم هست. درواقع شما داوطلبانه در جان و مال خود تصرف میکنید، به این دلیل که 29 شب راحت بخوابید، به این هم قرارداد میگویند و قرارداد که همیشه مالی نیست. ما همیشه میگوییم باید عِوَضین روشن باشد که روشن است ولی مرحوم مدرس اصلاً به سمت چنین چیزی حرکت نکرد و لذا گفت «اگر جنگ باشد همه باید سلاح بردارند، اگر جنگ نباشد در ایام صلح تصرف در جان و مال مردم یعنی نظام وظیفه ی اجباری حرام است چون دلیل شرعی ندارد.» همین بحث باعث شد در بلوای کودتا 1400 نفر تهران را گرفتند و آنوقت مدرس ماند و مصیبت آن. یک مثال دیگر میزنم، یکی از خطاهایی که صورت گرفت، مرحوم مدرس میگفت «طبق حکم شرعی زنان در انتخابات نمیتوانند شرکت کنند.» چرا این حرف را میزد؟ چون هنوز در پس زمینه ذهن او این بود که همه ی دولت عمومی است و لذا همه ی آن ولایی است و در امر ولایی هم جنسیت را پذیرفته بودند. مرحوم مدرس یک چنین تصوری داشت، روشن ترین فقیه مشروطه با حق رای زنان و حق انتخاب شدن زنان مخالفت میکرد، وقتی پرسش میشد که چرا، ایشان میگفت «زنان تحت قیمومیت مردان هستند دقیقاً شبیه اینکه هر جوانی که مالک جان و مال خود است و نمیتوانیم در آن برای سربازی تصرف کنیم، هر مردی هم بر زن خود حق اعمال نظر دارد و نمیتوانیم بدون اجازه او بگوییم زن بیاید رای بدهد.»  باز هم بر اساس تصور مرحوم نائینی مشکلی نداشت، چه اشکال داشت که در اموری مثل انتخابات که همه آن ولایی نیستند، فرض کنید در مجموعه ی خانواده هایی که در یک کوچه زندگی میکنند، همه ی خانواده ها که مرد ندارند، شاید 5 تا از خانواده های آن کوچه که میخواهند امنیت را حفظ کنند، مرد نداشته باشند، چه اشکال دارد که آنها هم در این قرارداد حفظ امنیت کوچه پول یک شب نگهبانی در ماه را پرداخت کنند؟ لذا آنها هم وارد مذاکره و گفتگو می شدند که چند نفر، چند شب و به چه مدتی نگبانی دهند و ایرادی هم نداشت. سیستم های انتخاباتی از اینجا ناشی میشد که مردم با اشتراک گذاشتن مسائل شخصی خود نمایندگانی انتخاب میکنند که به امور خصوصی آنها برسد و ربطی به ولایت نداشت. شهید مدرس چنین تصوری را نمیتوانست داشته باشد و لذا با حق انتخاب زنان مخالفت کرد. آنگاه مسأله ی بسیار عجیبی رخ داد، نیروهای سکولار رهبری اصلاحات را در ایران به عهده گرفتند چون آنها طرفدار حقوق زنان بودند و حال مدت زمان زیادی طول کشید تا مرحوم امام(ره) در سال 1341 یا 42 تغییرات کوچکی را در آن ایجاد کنند و بگویند « زنان هم میتوانند شرکت کنند، آنچه که مخالفت میکنیم مسأله ی فساد و فحشاء است نه اصل انتخاب زنان» این بحث را مرحوم امام(ره) در یک جایی مفصل مطرح کرد و مربوط به دیدار با انجمن اسلامی دانشکده ی فنی آن دوره بود. این بحث ها وجود داشتند بنابراین یک پرسش بسیار مهم در درون بحث وجود داشت و آن این بود در اصل دوم متمم قانون اساسی گفته بودند « مجلس قانون بگذارد و برای اینکه مغایرت با شرع رخ ندهد، چند فقیه در مجلس باشند که 3 شرط مجتهد، عادل و آگاه بودن به مقتضیات زمان را داشته باشند.» کل فقه مشروطه در بحث مقتضیات زمان گیر دارد و معلوم نیست که چیست چون امر نوعی خیلی روشن نبود و فقها نتوانستند امر نوعی را تصویر کنند، آنگاه حکمِ امر شخصی یا ولایی را به سمت امر نوعی میبردند و در جاهایی گیر میکردند. این بحث در درون فقه مشروطه است که مشکل دارد.

 من چند نکته هم عرض میکنم تا بحث خود را ببندیم، در خاتمه ی کتاب تنبیه مرحوم نائینی غیر از مشکلات درونی فقه که ابهام در مفهوم و قلمرو امر نوعی بود و آگاهی به مقتضیات زمان هم نتوانست به آن جواب دهد یعنی همین بحثی که مرحوم امام(ره) در مورد شورای نگهبان میگفتند یا بحث هایی که چوب لای چرخ جامعه بگذارند یا نگذارند و از این بحث ها که مطرح بود، این قسمت محدودیت درونی این فقه است، به غیر از امکانات شایان ذکری که داشت. در خاتمه مرحوم نائینی یک بحثی را باز میکند و میگوید «فرض کنیم که کل فقه مشروطه بسته ی روشنی است...» یعنی یک جعبه ی کاملاً روشن است قطع نظر از اینکه از لحاظ درونی فقه ایراد داشت و باید توضیح داده میشد و الان هم باید توضیح داده شود، « فرض کنیم که کل فقه مشروطه بسته ی روشنی است، این فقه اگر بخواهد اجرا شود باید خاکش هم مناسب باشد» مثل دارویی که میدهند و میگویند باید در شرایط خاصی مصرف شود یا امکانات خاصی که روی کالاها قید میکنند و به اصطلاح امروزی مشخص میکنند که بِرند کالا چیست. مرحوم نائینی هم این فرض را دارد و میگوید «اگر فقه مشروطه بخواهد صرف نظر از عیب های داخلی خود، اجرا شود باید این شرایط فراهم شود.» ایشان معتقدند که 7 مانع برای فقه مشروطه وجود دارد که درونی نیستند، بیرونی هم نیستند بلکه درونی و بیرونی هستند یعنی هم درون فقه و هم بیرون آن این مشکلات را ایجاد کرده است. من اینها را می شمارم تا بحث خود را تمام کنم، مرحوم نائینی ذکر میکند قوای ملعونه استبداد که مانع شکل گیری این فقه است، اینها میباشند:

1. یکی جهل مردم به حقوق خود و وظایف دولت همان امر نوعی، من که هستم و چقدر وظیفه دارم، این روشن نبود. عرض کردم که نه داخلی و نه بیرونی است ولی مرحوم نائینی فعلاً بیرونی میبیند.
2. دوم چیزی بود به نام استبداد دینی، یکی از مشکلاتی که در جامعه ی ما پیدا شده بود حکومت استبدادی بود و حمایت مذهب را داشت و لذا یکی از مشکلات همین بود. استبداد دینی دقیقاً از اینجا برمی خاست یعنی عدم تفکیک این سه گانه از آن دو گانه که علی القاعده این مشکل را آن موقع درست میکرد.
3. سوم بحث شاه پرستی است که ایشان مطرح می کنند، البته شاه پرستی در ادبیات نائینی یک چیز است و در عرف چیز دیگری است. در ادبیات نائینی شاه پرستی یعنی اینکه آدم عادت کند کار خود را به شخص دیگری بدهد و خودش انجام ندهد، مثل اینکه بچه ای در خانه خوابیده است و میگوید پدر نان صبحانه را میخرد، اینطوری است، واژه ی شاه پرستی برای نائینی دو ویژگی داشت. میگفت «شاه پرستی عین بت پرستی است و مهم ترین مشخصه ی آن ارجاع نوعیات مملکت به یک نفر است.»
4. چهارمین مورد اختلاف بین امت بود و تفریق کلمه ی ملت، این هم توضیحی دارد که متأسفانه زمان نداریم، در این دوره واژه ی ملت دارد عوض می شود، فقه قدیم ملت را به اعتبار عقیده تعریف میکرد و میگفت «پیروان یک عقیده یک ملت هستند.» مثل ملت اسلام یا ملت مسیحی درحالیکه در فقه مشروطه مفهوم جدیدی از ملت عرضه شد که نسبتی با جغرافیا یا سرزمین داشت. بنابراین غیرمسلمانان را هم شامل می شد و همه ی مسلمانان را هم شامل نمی شد. این واژه هم مهم بود که مرحوم نائینی و فقه مشروطه با آن درگیر بودند که حل نشد.
5. پنجمی که تابع این 4 تا است، مشکل استبداد عبارت است از ارعاب، تخریب و تعذیب آزادی خواهان چون اساس انجمن ها و دموکراسی انجمنی بر آزادی است و اگر شما آن را محدود کنید، دیگر حرکت نمیکند.
6. بحث عادی و طبیعی کردن زور که در تئوری های جامعه شناسی به آن روتین کردن میگویند، شما یک رفتار و حرکت اجتماعی را اینقدر بزور پشتیبانی کنید که آرام آرام عادت شود.
7. هفتم استفاده از امکانات مالی، نظامی و غیره ی مملکت برای سرکوب ملت است که درواقع بخشی از ملت از کل امکانات استفاده میکنند.

مرحوم نائینی 4 راه حل طرح میکند که من فقط نام میبرم و دوستان اگر توجه کنند، مهم است.

1. آگاهی دادن به ملت، نائینی معتقد بود که آگاهی حق ملت است و لذا یکی از مشخصاتی که برای آن میشمرد آزادی بیان، قلم، مطبوعات، اخبار و غیره بود و نائینی نمیگفت که آگاهی چیست، بلکه میگفت «آگاهی چگونه بدست میآید، مهم است.» یعنی آگاهی این نیست که یک نفر به دیگری بگوید این درست است، آگاهی آن است که انسان از مجموعه ی گفتگوها به نتیجه ای برسد. لذا نائینی از چیزی به نام مکانیزم آگاهی در بحث های خود صحبت می کرد.
2. نائینی معتقد بود که علاج استبداد دینی عبارت است از انفکاک ملازمین دین و استبداد. باز هم به آگاهی برمیگشت.
3. در شاه پرستی هم بحث خود را به سمت لیاقت و درایت متصدیان میبرد که انجمن ها چگونه بتوانند تشخیص دهند چه کسانی لایق هستند و آنها مناصب را داشته باشد. بنا به نظر نائینی انجمن دو کار انجام میداد، یک کار این بود افرادی که استعداد داشتند، شناخته میشدند و دوم اینکه بر اساس مکانیزم انتخاب رسماً مناسب را در دست میگرفتند یا باید بدست می گرفتند.
4. بحث وحدت.

مجموع حرف نائینی این است که آنچه مهم می باشد، آگاهی برای اجرای فقه مشروطه است، آگاهی از امر نوعی و از حقوق من اما شرایط آن فراهم نیست. چطور می توان در جامعه ی استبداد زده، آگاهی را تولید کرد؟ این خیلی مهم است، جامعه ی استبداد زده ای که نه مطبوعات آن توان کار دارند یعنی نه تنها آزاد نیستند بلکه خود آنها هم بلد نیستند که کار کنند مثل کسی که تازه با کامپیوتر کار میکند و خیلی زود هنگ میکند، چون منطق آزادی الزام میکند که گوینده هم بفهمد که چگونه بگوید تا به عقاید دیگران لطمه نزند. چطور میشود در جامعه ای که تجربه ی آزادی ندارد، آزادی را داشت یا در جامعه ای که آگاهی ندارد، آگاهی را داشت؟ مرحوم نائینی دقیقاً روی واژه انجمن ها میایستد، بنظر می آید که نائینی خیلی امید ندارد که مجتهدی آگاه در مجلس حضور داشته باشد و بتواند نسبت شرعیت و قانون را بدرستی پیش ببرد. این بحث درستی است چون بلاخره فقیه هم محصول این جامعه است، او آگاهی خود را از کجا می آورد اگر مکانیزیمی در جامعه وجود نداشته باشد. این بحثی بود که من خواستم عرض کنم، یکی دستاورد جدید فقه مشروطه است، باز کردن امر نوعی در کنار امر شخصی و امر عمومی و نیاز به پروراندن و مصور کردن این بحث است، این هم لازمه ی جامعه  ما است چون پاشنه ی آشیل انتخابات، دموکراسی و خیلی چیزهای دیگر است و هم مبهم است و چون مبهم بود سرانجام مشروطه را به زمین زد. این خلاصه حرفی بود که من خواستم در این مدت خدمت دوستان مطرح کنم و امیدوار هستم مطالبی که طرح کردم از این حیث مورد توجه دوستان قرار بگیرد و با نقد خود به باز کردن بخش های پنهان فقه مشروطه کمک کنند که تنها فقه دموکراتیک جامعه ی ما است، هم قانون اساسی مشروطه و هم جمهوری اسلامی از این فقه مشروع شده اند. و سلام علیکم و رحمه الله و برکاته.

- نظریه پردازان فقه مشروطه چه کسانی بودند؟

- برای فقه مشروطه چند شخصیت بزرگ را بشمار می آورند که یک نرم افزاری هم به بازار امده است نمیدانم دیده اید یا نه، عنوان این نرم افزار مشروح است، نرم افزار مشروح، مشروح مذاکرات مجلس است از اولین مجلس تا هفتمین دوره مجلس جمهوری اسلامی، اخیراً هم شنیده ام که بخش هایی از مجلس هشتم را هم به آن اضافه کرده اند. در آنجا وقتی مجموع مذاکرات را نگاه میکنیم، چندین شخصیت، مهم هستند و شاخص ترین آنها مرحوم آخوند، مرحوم نائینی و مرحوم محلاتی است و با کمی تساهل از جمله کسانی که این بحث ها را دنبال میکردند سید عبدالحسین لاری است. داخل مجلس هم 4-3 نفر قوی بودند، یکی خود مرحوم مدرس بود، هرچند که ایشان کتاب فقهی استدلالی ندارد اما مجموعه ی سخنان مذاکرات ایشان، همه استنباطی است یعنی انسان احساس میکند از حیث جنس، شبیه فتوای استدلالی است. مثلاً یک مخالفتی میکند و مدام ادله میآورد و توضیح میدهد. آن موقع شخصی هم معروف به امام جمعه ی خوئی بود و خانواده ی ایشان هم خیلی خوش عاقبت نشدند اما یک شخصیت پرنفوذ هیأت نظار است و شخص دیگری هم که کمی کارهایش در این زمینه خوب بود و بعدها چپی شد و با تقی زاده و مانند آن همکاری کرد، به نام میرزا فضلعلی آقا مجتهد تبریزی بود، بحث های او هم در آنجا خوب است.

- فقهای آن زمان ما بیشتر شبیه پلیس بودند یعنی یک دزدی میآمد دزدی میکرد و یک کاری انجام می داد و بعد فقهای ما برای آن راهکار ارائه میدادند. این 4 رکنی که فرمودید 4 رکنی است که در این دوره پیشتر توسط بهائیت مطرح شده بود یعنی آزادی، انتخابات، قانون موضوعه و دولت اینها ارکانی بوده که آنها مطرح کرده اند و اینها در مقابله با آن برخاسته اند یعنی این 4 تا رکن را بهایی ها قبل از فقهای ما مطرح کردند، مثل قانون انجمن های ایالتی و ولایتی که از رأس هرم شروع نشود، از پایین هرم شروع شود، اول محله بعد انجمن های شهری و غیره.

- در قسمت خاتمه ی کتاب مرحوم نائینی خیلی دقیق روی انجمن ها تکیه میکند و میگوید «انجمن ها دو جور هستند انجمن های فاسد و انجمن های صحیح» بعد مثال می زند و میگوید «انجمن های فاسد انجمن هایی هستند که بدنبال منافع مالی یا فرقه ای خود هستند.» چنین بحثی را آنجا میآورد. خود او یک عبارتی دارد انجمن های صحیحی کسانی که روی خیر عموم کار میکنند. این جمله عین عبارت مرحوم نائینی است، من انکار نمی کنم که در این موقع ازلی ها و اینها خیلی هستند و یکی از مشکلاتی که در مجلس اول پیدا شد، همین مطبوعاتی بود که آنها مینوشتند که بعد باعث شد قانون ممیزی تصویب شود. اینها بودند اما این ایده را فقط آنها طرح نمیکردند، شما در آثار خود مرحوم نائینی و مرحوم محلاتی میبینید و در برخی مکتوبات مرحوم آخوند هم هست.

- اینکه در چالش میافتند... یک موقع کسی نظریه ای میدهد، آن را مطرح میکند و گسترش میدهد و بعد یک فقیهی از شیعه در چالش قرار میگیرد و میخواهد آن را جواب دهد.

- نه، میدانید که کار فقیه این نیست. کار فقیه این است که بتواند یک مسأله را به فقه ترجمه کند حالا ممکن است از هر کجا مطرح شود مثلاً اول از دیار کفر بیاید، کار فقیه این است که یک مسأله و موضع را قطع نظر از خواستگاه آن بررسی کند و از این حیث که یا مربوط است به رابطه ی انسان با انسان یا مربوط است به رابطه ی انسان با طبیعت، به فقه ترجمه میکند. حالا ادله ی فقهی پشتیبانی کرد، گیرم که با هزار نفر نزدیک باشد و ادله ی فقهی مخالفت کرد، گیرم که با هزار نفر جور باشد. منطق فقه اینطوری است، منطق فقه خیلی به اینکه این بحث از کجا آمده کاری ندارد. مرحوم نائینی یک جمله ای دارد...

- فقها که اینگونه عمل نمی کنند، به همان دلیل که وقتی مرحوم نائینی دید تجلی خارجی مشروطه نامناسب شد در کتابش یک مقدار از آن زده شد، با اینکه کتاب او یک کتاب استدلالی است. ولی فرمایش ایشان این است که بهرحال این گفتمان ثبت ازلی است، فقیه هم که جواب میدهد، متوجه است منظور از این حرف به کجا برمی گردد، ممکن است در مقابل آن عکس العمل نشان دهد شاید اصلاً احساس می کند این بحث، یک بحث بهایی و یک بحث انحرافی است، آب ریختن به آسیاب دیگران است.

- اصلاً چنین بحثی نیست، درواقع صغرای قضیه هم مشکل دارد، اینکه حتماً گفتمان، گفتمان بهایی است. میتوانید خیلی راحت بگویید مثل انقلاب اسلامی که در ایران شکل گرفت، حزب توده و سازمان مجاهدین خلق هم در آن شرکت کردند آیا همین که چند نفر از فرقه های مختلف هم شرکت میکنند، میتوان گفت که گفتمان مال آنها است؟ چرا اینطوری میگویید، چه دلیلی دارد، بگویید آنها از این گفتمان استفاده میکنند و همین کار را هم کردند. حزب توده به انقلاب و رهبری حضرت امام(ره) میتوانید بگویید چون حزب توده از امام حمایت کرد بنابراین این مارکسیستی است نمیشود این را گفت. این بحث، یک بحث جدی است، آن موقع هم اینطوری نبود. درواقع ادبیات بهایی، ازلی و اینها در حاشیه است، آنها سعی کردند از آزادی مطبوعات برای رواج دیدگاه های خود استفاده کنند. درست است، شاید بتوان گفت که از فرصت هم بهره ی خوبی بردند. میخواهم این جمله را عرض کنم که نه اینطوری نیست که صغرای قضیه درست باشد.

- آنها آزادی مطبوعات را بیان کردند، این خیلی مهم است. اینکه یک بار آزادی مطبوعات هست و من سوءاستفاده میکنم و یک فرض این است که من نظریه پرداز آزادی مطبوعات هستم...

- حالا من عرض کنم که آنجا چه اتفاقی رخ داد، تقریباً میشود گفت سال اول مجلس که مطرح شد، دوستان میدانند قانون اساسی اول مشروطه اصلاً قانون اساسی نیست، آیین نامه انتخابات و در 51 بند است و چند چیز در آن وجود دارد. اصل بر این است که انتخابات آزاد است، مطبوعات آزاد هستند و انجمن ها آزاد هستند، این را چه کسانی تصویب کرده اند؟ درواقع همان مجموعه هایی که... تقریباً کسی نمیتواند بگوید که ازلی ها در آن قوی بودند، اتفاقاً علما در آن بودند، وقتی شما نگاه میکنید اینطور است. بعد وقتی که مطبوعات آزاد شدند، یک سری جریان هایی شکل رفت، از جمله گسترش مطبوعات مربوط به ازلی ها. بعد هم مردم و هم نمایندگان مجلس معترض شدند که چرا به عقاید اصلی مردم اهانت میکنند، این بحث مطرح شد و وزیر معارف گفت « من قانون ندارم، شما اگر قانون بدهید و به من بگویید چکار کنم، آن وقت من جلوی اینها را میگیرم» بعد آمدند گفتند که «باید قانونی بعنوان ممیزی مطبوعات نوشت.» و بحث به اینجا رسید که مبنای این ممیزی کدام مذهب باشد؟ در مجلس تصویب شد که مذهب شیعه اثنی عشری باشد، بعد بعنوان اصل اول قانون متمم مشروطه دوباره تصویب شد و بعد گفتند که «حالا چگونه باید تشخیص داده شود که مغایر با مذهب هست یا نه» لذا اصل دوم بتدریج آمد. من نمیدانم چقدر روی این دوره کار کرده اید اما من خیلی کار کرده ام و گاهی اوقات که چشمان خود را میبندم، فکر میکنم که در مجلس آن دوره هستم یعنی اینقدر با اشخاص آن از نزدیک مأنوس شدم و حتی میتوانم بگویم که در کجا مینشستند، چگونه صحبت می کردند و دعوا سر چه چیزهایی بود. آن موقع این بحث ها که وجود داشتند، آمدند ممیزی را گذاشتند یعنی گروه هایی از آزادی مطبوعات استفاده کردند و بعد بسته شد و خود مجلس این کار را کرد و به وزیر معارف قانون داد که بنوعی جلوی مطبوعات را بگیرند. این بحث مال اینها بود و اگر آنها گفتمان غالبی داشتند، منطقاً نباید اصل اول متمم قانون اساسی مذهب رسمی را شیعه اعلام میکرد. ولی اینطور نیست، مذهب رسمی شیعه است و قانون را هم اینها تصویب میکنند.

-  ببخشید، مشکل این است اشتباهی که من کردم و گفتم بهایی ها از قبل... و شما فرمودید ازلی ما باید یک مقدار به عقب تر برگردیم. اگر به بحث خود باب برگردیم و آقایانی که بودند امام جمعه ی خوئی، لاری ولی علمای طراز اول نبودند. طراز اول های ما که همه در نجف بودند، سکوت کردند ولی آنهایی که در ایران بودند همه پیرو این آقا بودند و آنها بودند که این قانون را در ایران...

- نه، شما لیست را ندیده اید، لیستی که مرحوم آخوند خراسانی داده است را حتماً ندیده اید، لیست 20 نفر...

- آخوند خراسانی برای کی است؟ شما بیایید زمان شیخ را نگاه کنید. آخوند خراسانی بعد از شیخ است و زمان شیخ، زمان باب است.

- زمان باب کجا بود، اساتید آن دوره را که نگاه میکنید...

- ما عنوان اولیه را میگوییم، عنوان اولیه این مسأله در زمان شیخ اعظم طرح شده است، در زمان شیخ اعظم کتابی چاپ شده و در آن کتاب این مطالب بیان شده است.

- آخر این بحث ها مال آنها نیست، خیلی قبل تر یک موجی به نام کمربند مشروطه پیدا شده بود، یک موج بزرگی عثمانی، مصر و ایران را فرا گرفته بود و رهبری بخشی از این موج اتفاقاً با اینها نبود، رهبری آن با آنهایی بود که با نجف در ارتباط بودند، انجمن اتحاد و ترقی که یک انجمن مذهبی است. میخواهم بگویم شما درواقع کل تحول بزرگ تاریخ ما را به یک گروه کوچک ارجاع میدهید که آدم تعجب میکند چنین چیزی رخ داده است. این یک مسأله است که قطعاً از لحاظ تاریخی تأیید نشده است. شما میگویید نشانه های آن هست ولی نشانه های آن در همه هست یعنی از خیلی وقت قبل تر این بحث ها مطرح شده بود حتی زمان مرحوم میرزای شیرازی. میخواهم بگویم که از لحاظ منطق تاریخی جور درنمیآید.

اما یک بحث دیگر با فرض اینکه فرض اول را نمی پذیرم چون با مطالعات ام در این زمینه تناقض دارد فرض کنیم که هرآنچه شما میگویید درست است، دستگاه فقه بعنوان یک نظام دانایی چگونه این را درونی کرده است و چگونه درونی نکرده است؟ چه چیزی به درد ما میخورد و چه چیزی به درد ما نمیخورد؟ این مهم است تا به سراغ بحث های دیگر بروید. من دو مثال بزرگ عرض میکنم، شما می دانید که واژه ی اجتهاد واژه ی شیعه نیست، یک واژه ی سنی است و تشیع آن را چنان بومی کرد که آخر گفت «ما مجتهد هستیم و شما اهل اجتهاد نیستید.» یا واژه شورا، همه میدانند که اهل سنت واژه ی شورا را بکار میبرد و در آثار متأخر، تشیع چنان از واژه ی شورا حمایت میکند و همه این بحث را دارند مثل مرحوم امام(ره)، مرحوم شمس الدین و شخصیت های دیگر. حالا ما بگوییم چون اول خلفا شورا را بکار بستند... میخواهم بگویم که این مطلب خوب است حالا از هر کجا آمده است، باید دید فقه با این چه کار میکند، چرا به خواستگاه آن نگاه میکنید؟ اگر اینطوری نگاه کنید...

- ببخشید ما شورا را از اهل سنت نمیدانیم، از قرآن میدانیم.

- خب همه ی این بحث ها از فقه میآید.

- ولی جهت ما فرق میکند.

-نه این فقه است، آن هم فقه است.