بررسی فقهی حقوق متهمان(2)

نظریه ‏پرداز: حجت الاسلام و المسلمین فخار طوسی

موضوع: بررسی فقهی حقوق متهمان(2)

حقوق متهمان، مجموعه‌ای از نظرات کم‌سابقه یا در بعضی موارد بی‌سابقه است که وقتی مطرح می‌شود با استعجاب روبرو می‌شود. ما اینها را به استناد بازخوانی منابع و متون دینی در کتابی ارائه کردیم. این کتاب مجموعه‌ای از 18-17 نظریه‌ی کم‌سابقه یا بی‌سابقه است. یک نظریه در جلسه‌ی قبل مورد اشاره قرار گرفت که خلاصه‌ی آن ممنوعیت شرعی بازداشت موقت متهم به طور کلی بود، حتی در مواردی که در قانون پیش‌بینی شده است؛ مثل مواردی که خوف امحاء مدارک و اسناد، خوف تبانی با مطلعین و شهود و خوف فرار متهم وجود دارد. یا در اتهامات بسیار مهم؛ مثلاً اتهامات مرتبط با امنیت یا در اتهاماتی که مجازات‌های سنگین دربردارد. در جلسه‌ی قبل عرض شد که به طور کلی بازداشت متهم در مرحله‌ی اتهام، خلاف شرع است و روایات آن را هم خوانده شد. اساس آن نظریه این بود که همان‏طور که مرحوم مقدس اردبیلی هم در «مجمع القاعده و البرهان» فرمودند ماهیت حبس، مجازات و عقوبت است. و اصلاً نمی‌شود مجازات و عقوبت را از ماهیت حبس سلب و بین آنها تفکیک برقرار کرد. مجازات مختص به مجرم است، در حالی‏که هنوز جرم متهم ثابت نشده است و چه بسا بعد از رسیدگی، تبرئه شود، لذا اساساً به استناد آن روایات و ادله، بازداشت موقت متهم خلاف شرع است.

یکی دیگر از نظریاتی که در حقوق متهم مطرح است ضرورت در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی افراد در مرحله‌ی اتهام در برخوردی است که با آنها می‌شود. این قاعده اختصاص به مرحله‌ی بازجویی و تحقیقات مقدماتی ندارد، در مرحله‌ی رسیدگی قضایی و در دادگاه هم باید موقعیت اجتماعی افراد در نظر گرفته شود. و اصل مساوات افراد در برابر قانون، اصلی نادرست است. اصلی که ما در شرع داریم، اصل تساوی افراد در قانون است، نه در برابر قانون. اصولاً توجه به شأن و حرمت معنوی افراد، یک مسأله‌ی کلی است و اختصاص به متهم ندارد و این مقدار در قوانین منعکس است که نباید با متهم رفتار تحقیرآمیز انجام شود. این امر منظور نظر ما نیست، وقتی ما از زاویه‌ی حقوق متهمان به این بحث نگاه می‌کنیم، این را به عنوان یک راهبرد کلی برای اعمال تبعیض مثبت به نفع متهمین برخوردار از موقعیت اجتماعی و افراد دارای شخصیت و محترم در اجتماع لحاظ می‌کنیم. اگر فرصت شد به نظریه‌ی لزوم رسیدگی اتهامات سیاسی در دادگاه‌های خارج از حاکمیت می‌پردازیم.

دلایل فقهی

ما با نگاه فقهی به این بحث می‌پردازیم. دلایل ما بر این ادعا که باید موقعیت افراد را لحاظ کرد، چیست؟ اگر استاد دانشگاه یا حوزه‌ی علمیه یا یک شخص متنفذ دارای موقعیت اجتماعی یا یک فردی که از جهت اقتصادی محوریت و نفوذ اجتماعی دارد، متهم شوند، نمی‌شود با آنها مثل یک شخص عادی برخورد کرد؛ مثلاً نمی‌توان همان‏گونه که با یک بقال یا راننده‌ی تاکسی برخورد می‌کنیم، با استاد دانشگاه یا شخص دارای موقعیت اجتماعی رفتار کنیم. دستور دین این نیست و باید در رفتاری که می‌شود، تفاوت و تبعیض قائل شد. دلایل شرعی ما برای این ادعا، به این شرح است:

در منابع فقهی ما فتوایی وجود دارد که بر اساس آن باید از احضار افراد محترم و دارای موقعیت اجتماعی به دادگاه خودداری شود. مرحوم ابن‏جنید تعبیر به وجوب کرده است. باید از احضار چنین افرادی به دادگاه خودداری شود. طبق فتوای برخی، اگر قرار است تحقیقات، بازجویی و استنطاقی انجام شود خود مقامات قضایی باید به منزل آنها بروند. یا به فتوای برخی دیگر از فقها، باید خیلی محترمانه به منزل مقامات رسیدگی کننده دعوت شوند و آنجا رسیدگی صورت بگیرد. بعضی از علمای شیعه و سنی این فتوا را مطرح کردند که بر اساس آن احضار افراد دارای شخصیت ممنوع است. به عنوان شاهد مرحوم شیخ در «مبسوط» جلد هشتم، صفحه‌ی 257 می‌فرماید «فان كان المدعى عليه» اگر آن کسی که ادعایی بر علیه او شده است (یعنی متهم) «من أهل الصيانات و المروات» فرد محترم و دارای شخصیت است «صانه الحاكم عن البذلة» بذله در لغت به معنای لباس‌های کهنه و مندرس است و کنایه از این است که او را از هتک موقعیت اجتماعی صیانت کند. «فلا يحضره مجلس حكمه» او را به مجلس قضاوت احضار نکند «بل يحضره إلى داره» بلکه او را به خانه‌ی خود دعوت کند «و يجمع بينه و بين خصمه» آن فردی را که ادعا کرده است، مدعی العموم و یا مدعی خصوصی را به آنجا بیاورد «و يقضي بينهما هناك» و همانجا به قضیه رسیدگی کند. مرحوم علامه در «مختلف» جلد هشتم، صفحه‌ی 428 این فتوا را نقل می‌کند و درباره‌ی عبارت ابن جنید که فتوا به وجوب داده است که نباید شخص محترم را به دادگاه احضار کرد، می‌گوید وقتی که بر علیه رجلی طرح دعوا شد «کان للحاکم ان یسأله عن خصمه» حاکم می‌تواند از شاکی بپرسد «فاذا اخبره بانه بمصر» اگر خبر می‌دهد که او در شهر است «و ان کان المستعدی علیه» اگر آن کسی که بر علیه او ادعا شده است «من اهل الشرف و المحل عند سلطان» یک فرد دارای موقعیت است و در جامعه اعتبار دارد «وجه الحاکم الیه من یعرفه الحال» حاکم شخصی را بفرستد و ماجرا را به او خبر بدهد تا خود او حاضر شود «او وکیل له» یا اینکه وکیلی را بفرستد، در ادامه می‌گوید به گونه‌ای دعوا را بین خود متهم و شاکی او ختم کند. این یک نکته‌ بسیار مهم است. مرحوم نراقی در «مستند الشیعه» می‌فرماید «تلخص مما ذکر ان فی صورة الحضور فی البلد» اگر متهم در شهر است «ظاهر الاکثر الاتفاق علی الاحضار ولو قبل التحریر، لغیر ذوی الاشراف و ارباب المعاذیر»[1] غیر از افرد محترمی که عذر دارند. من توضیح خواهم داد که این نظریه مبتنی بر عدالت است، در حالی‏که ما معکوس آن را برداشت کرده‏ایم. صاحب جواهر در ابتدا در نظر ابن جنید که وجوب را بیان کرده است، تردید می‌کند و بعد می‌گوید «اولی این است که از احضار اینگونه افراد، به ویژه قضات برکنار شده خودداری شود.» قضات برکنار شده چه خصوصیتی دارند؟ جز اینکه آنها اهل مروت و شخصیت هستند و به اعتبار سمت و موقعیت قبلی آنها، یک شخصیت محترم هستند، لذا او را به دادگاه نمی‌آورند تا شخصیت او را لگدمال کنند. این فتوا در جواهر، جلد 40، صفحه‌ی 134 آمده است. علامه حلی در مسأله‌ی خودداری افراد متهم از حضور در دادگاه و احاله‌ی به وکیل، می‌گوید «علت ناپسندی حضور افراد دارای موقعیت در محکمه این است که شأن این اشخاص برتر از آن است که در این اماکن حاضر شوند و برای آنان سخت است که برای منازعه با دیگران نزد قاضی بروند.» ایشان «دفع چنین مفسده‏ای را از خود در شمار بزرگترین مصالح و منافع می‌دانند و شرع نیز از حفظ و بزرگداشت نفس و دفع شر از آن، منع نکرده است.» این فتوا در چاپ قدیم «تذکره»، جلد 2، صفحه‌ی 192 آمده است. علامه این مطلب را در ذیل بحث دیگری و در باب بیع، وقتی که آقایان می‌گویند در مسأله‌ی بیع، خود افراد با شخصیت متصدی نشوند و وکیل بگیرند، مطرح کرده است. شهید ثانی در «مسالک» می‌گوید «اگر متهم عذری دارد که مانع از حضور در دادگاه می‌شود، نباید او را الزام کرد، بلکه باید کسی را پیش او فرستاد.» بعد ایشان عذر را توسعه می‌دهد که یکی از آنها این است که متهم، یک فرد محترم و دارای موقعیت است. مرحوم محقق اردبیلی می‌گوید «وجوب احضار افراد متهم و دارای موقعیت و حتی جواز این عمل (یعنی جایز بودن اینکه شما یک فرد محترمی را احضار کنید و در دادگاه مورد بازجویی قرار دهید) مورد تردید جدی است، مگر اینکه اجماعی وجود داشته باشد.» که در واقع در چنین مواردی اجماعی هم در کار نیست. در ادامه می‌فرمایند «چون صرف احضار این افراد به مجلس قاضی و دادگاه، نوعی ضرر و اهانت در حق ایشان محسوب می‌گردد، بنابراین انجام چنین اهانتی بدون آنکه موجبی برای آن باشد، محل تأمل است. اینکه بر اساس ظاهر که یک اماره است، فردی بر علیه متهم اقامه‌ی دعوا کند، موجب نمی‌شود که چنین اهانتی را در حق چنین شخصی روا داشت.» مرحوم سید جواد عاملی در «مصباح» می‌گوید «حق این است که حضور این افراد در دادگاه و نزد قاضی اهانت است.» نظر فاضل سبزواری هم همین است. این فتوا در «مفتاح الکرامه»، جلد 10، صفحه‌ی 58 و کفایه‌ی مرحوم سبزواری، صفحه‌ی 423، در چاپ های سنگی قدیمی آمده است.

در مورد خانم‌های متهمی که استنطاق و بازجویی از آنها لازم است، همه‌ی فقهای شیعه، حتی کسانی که با رأی ابن جنید مخالف هستند، می‌گویند باید تفصیل داد. اگر متهم، زن مخدره‌ای است، نباید به دادگاه احضار شود، اما اگر زن برزه است، می‌توان او را به دادگاه احضار کرد. مرحوم صاحب ریاض می‌گوید «برزه»، به فتح «ب» و سکون «ر» و فتح «ز»، زنی است که با اینکه عفیفه‌ی عاقله است، ولی به بازار می‌رود و خرید می‌کند و اهل بیرون رفتن است. احضار چنین شخصی به دادگاه اشکالی ندارد. اما اگر زن، مخدره و محترم باشد که اگر بیرون هم می‌رود به همراه همسر یا شخص دیگری می‌رود، نمی‌توان او را به دادگاه احضار کرد.» ریشه‌ی این تفسیر درباره‌ی زن مخدره و زن برزه، روایتی است که دو زن متهم به زنا نزد پیامبر(ص) آمدند، یکی از آنها که عامریه بود «فکانت العامریه برزه» زنی بود که موقعیت اجتماعی چندانی نداشت، لذا پیامبر با همین احضار و اقراری که آن زن انجام داد، او را رجم کرد. در ادامه‌ی روایت آمده است که «و الاخری مخدرة» زن دوم مخدره بود، لذا پیامبر(ص) به یکی از اصحاب فرمود: «فردا صبح به منزل آن خانم برو و آنجا تحقیق و به این ماجرا رسیدگی کن.»[2] علت این تفسیر، توجه به موقعیت اجتماعی متهم است. در اینجا نکته‌ای را وجود دارد، ممکن است آقایان منابع را ببینند و بگویند بعضی از فقها با این حکم مخالفت کردند و گفتند تفاوتی بین اشخاص محترم و غیر محترم نیست، لذا همه را باید احضار کرد. اگر به منابع مراجعه کنید، متوجه می‌شوید که مخالفت آنها صغروی است، نه کبروی؛ یعنی آنها صرف احضار به دادگاه را متضمن تنقیص و اهانت نمی‌دانند، نه اینکه با فرض تنقیص موقعیت اجتماعی فرد، آن را جایز بدانند. برای مثال شیخ طوسی در مبسوط، جلد 8، صفحه‌ی 155 می‌گوید: «احضار افراد دارای موقعیت و مرتبه‌ی اجتماعی، اهانت نسبت به ایشان محسوب نمی‌شود زیرا امیرالمؤمنین(ع) با مرد یهودی در نزد قاضی حاضر شد و عمر خلیفه‌ی مسلمانان همراه با عبید، نزد زید بن ثابت رفت تا قاضی بین آنها حکم کند و منصور دوانیقی که خلیفه بود، همراه با شترداران در محکمه حاضر شد تا نزد قاضی سوگند ادا نماید.» این اشکال در ذهن شیخ طوسی صغروی است و بحث ایشان این است که این کار تنقیص نیست. اشکال ایشان، اشکال صغروی است، نه کبروی. نه اینکه با فرض اینکه این کار سبب تنقیص شود، آن را بپذیرد. مرحوم قاضی ابن براج هم مانند همین تعبیر را دارند و می‌توانید آن را در «مهذب»، جلد 2، صفحه‌ی 584 ببینید. یعنی اشکال صغروی است و نمی‌گویند با فرض اینکه به موقعیت اجتماعی افراد لطمه وارد می‌شود، احضار آنها به دادگاه و تحقیقات مقدماتی و استنطاقشان جایز است. من شواهد دیگر را نمی‌خوانم و به همین موارد اکتفا می‌کنم.

پس دلیل اول برای مدعای ما که اسلام تساوی در رفتار با متهمان را بدون لحاظ موقعیت اجتماعی آنها نمی‌پذیرد، این بود که با توجه به شواهدی که از متون فقهی خواندیم باید موقعیت اجتماعی افراد را لحاظ کرد و شخصیت آنها را در نظر گرفت و قاضی نباید چنین متهمی را احضار کند، بلکه باید به خانه‌ی متهم برود و آنجا از او استنطاق کند، چون او یک فرد عادی نیست؛ مثلاً یک شخصیت علمی است یا یک شخصیت اقتصادی کارآفرین و مولد سرمایه است و یک قطب اقتصادی در کشور است.

قبل از اینکه دلیل دوم را بگویم،  نکته‌ای را بیان می‏کنم. متأسفانه خیلی از افراد غیرمنصفانه حکومت را متهم می‌کنند به اینکه با آزاد اندیشی مقابله می‌کند. من می‌گویم همین اتهام به منتقدین و مخالفین هم وارد است؛ یعنی آنها هم جلوی آزاد اندیشی را می‌گیرند، تا یک حرفی زده می‌شود، فوراً به آن صبغه‌ی سیاسی و خارجی می‌دهند. چرا ما نمی‌توانیم در یک فضای علمی سالم حرف بزنیم، بدون توجه به آنچه که در خارج اتفاق می‌افتد؟ ما الان بحث فقهی می‌کنیم و می‌گوییم ما از شرع این  مطلب را فهمیدیم، اصلاً کاری به خارج نداریم. ممکن است شخصی بگوید برداشت شما اشتباه است و درست آن این است و بعد یک شخص دیگری داوری می‌کند و نظر سومی تولید می‌شود. علم این‏گونه پیشرفت می‌کند. ما در فضای کاملاً علمی بحث می‌کنیم.

اصل عدم تسری

دلیل دوم یک اصل است که چون معادل حقوقی ندارد، یک عنوانی را برای آن جعل کردیم. این اصل منبع دینی دارد که تحت عنوان «اصل عدم تسری» است. ما در قواعد حاکم بر قوانین کیفری، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را داریم؛ یعنی نباید عملی را که قانون جرم نشمرده یا مجازاتی را که قانون تعیین نکرده است، بر شخص تحمیل کرد. ما در اصل عدم تسری، چیزی فراتر از آن را مدنظر داریم. اصل قانونی بودن؛ یعنی هر نوع مجازاتی باید قبلاً از طرف قانون‌گذار وضع شده باشد. اما منظور ما از اصل عدم تسری این است که اتهام، ارتکاب جرم، بلکه حتی اعمال مجازات هم نباید در سایر ابعاد جسمی و معنوی شخص تأثیر و سرایت پیدا کند و نباید سایر ابعاد وجودی او را پوشش بدهد، ولو این سرایت، مجازات به حساب نیاید تا مشمول اصل قانونی بودن جرم و مجازات شود. به تعبیر رساتر، اصل قانونی بودن جرم و مجازات می‌گوید نمی‌شود تحت تأثیر ارتکاب جرم، دایره‌ی رفتار مجازاتی را توسعه داد و نمی‌شود دست به اقداماتی زد که قانون آنها را به عنوان مجازات تعریف نکرده است. ولی اصل عدم تسری می‌گوید نمی‌شود تحت تأثیر ارتکاب جرم، جرم را به سایر رفتارهایی که با او می‌شود، توسعه داد و با او رفتار غیر عادی بکنیم، ولو این رفتار مصداق مجازات به حساب نیاید؛ مثلاً سقوط از موقعیت اجتماعی اگر به عنوان مجازات تبعی در نظر گرفته نشود و بخواهد به عنوان یک پیامد مترتب شود، مجازات نیست. اصل عدم تسری می‌گوید نباید این‏گونه باشد؛ یعنی نباید اتهام، ارتکاب جرم و اعمال مجازات باعث شود که این عناوین به موقعیت اجتماعی افراد سرایت کند. اصل بر عدم تسری است. من شواهد زیادی از آیات و روایات را نوشتم که در اینجا دو آیه را بعنوان شاهد که پشتوانه‌ی اصل عدم تسری است، بیان می‌کنم. «وَ لا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ أَنْ صَدُّوكُمْ عَنِ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ أَنْ تَعْتَدُوا»[3] اینکه آنها ظلم و عدوان کردند، نباید سبب شود که شما رفتار غیر عادلانه داشته باشید. شرع می‌گوید شما حق ندارید کاری که ظلم متقابل محسوب شود را به ابعاد دیگر توسعه بدهید، ولو از جهت تعریف حقوقی، رفتاری که ما انجام می‌دهیم، به عنوان مجازات محسوب نشود. در آیه‌ی 8 سوره‌ی مائده می‌فرماید «دشمنی و کینه‌ی با اشخاص و اقوامی، شما را به انحراف از حق و رفتار غیر عادلانه نکشد.» ابن کثیر که یکی از مفسرین است، در ذیل همین آیه در «تفسیر ابن کثیر»، جلد 2، صفحه‌ی32 می‌گوید «این آیه اصل عمومی رعایت عدالت و لزوم ادای حقوق نسبت به دوست و دشمن و عادل و فاسق و عدم توسعه‌ی عدوان ارتکاب شده‌ی توسط ایشان، به حریم‌های دیگر ایشان را اثبات می‌کند.» پس دلیل دوم ما اصل عدم تسری است.

اصل عدالت

دلیل سوم، اصل عدالت است. نمی‌توان با متهمین به یک شکل رفتار کرد؛ مثلاً نمی‌توان همان‏گونه که با یک بقال رفتار می‌کنیم، با یک شخص دارای موقعیت اجتماعی رفتار کنیم. موقعیت اجتماعی افراد، در جهت حساسیت و آسیب‌پذیری یکسان نیست، گاه یک ضربه‌ی حیثیتی برای شخصی در یک مرتبه‌ی اجتماعی آسیبی به مراتب وحشتناک‌تر از همان ضربه در صورت وارد آمدن به شخصی در موقعیت نازل‌تر خواهد داشت. وقتی مرحوم شیخ در «مکاسب» بحث اکراه را مطرح می‌کند، می‌گوید «مراتب اکراه متدرج است و گاهی یک کلمه‌ی خشنه نسبت به یک شخص محترم دارای موقعیت، اکراه محسوب می‌شود.» ولی اگر شما به یک راننده‌ی کامیون کلمه‌ی خشنه و حتی بالاتر از آن را بگویید، ناراحت نمی‌شود. در جای دیگری، در بحث اکراه و در بحث اقرار می‌گویند «چه چیزهایی اکراه محسوب می‌شود؟ شتم نسبت به همه اکراه محسوب نمی‌شود و باید اشخاص را سنجید.» یعنی فحش دادن نسبت به یک شخص، اکراه حساب می‌شود، در حالی‏که ممکن است برای شخص دیگری، بلند کردن صدا هم اهانت محسوب شود و برای شخصی هم اگر او را از پنکه آویزان کنیم، اکراه نباشد. چه بسا ضربه به شخصی که در موقعیت اجتماعی حساسی قرار دارد، به کلی او را ساقط می‌نماید و امکان ادامه‌ی حضور اجتماعی را برای همیشه از وی سلب می‌کند. مرجع تقلیدی را تصور کنید که عمری در راه اسلام تلاش نموده و با قداست و وارستگی و وجاهت به سر برده و مجاهدت کرده است، اگر مورد اتهامی قرار بگیرد، از درجه‌ی اعتبار و جایگاه اجتماعی ساقط می‌شود؛ مثلاً بگویند فلان مرجع بد دهنی کرده است، خب این آقا کلاً از مرجع بودن ساقط می‌شود، ولی اگر بگویند بقال سر کوچه فحاشی کرده است، همین اتهام اگر به شخص دیگری وارد و حتی اگر اثبات شود، او را از انظار ساقط نمی‌کند. حالا اگر قانونی به هنگام مواجهه با این اتهام، توصیه کند که به هیچ وجه موقعیت خطیر مرجعیت در نظر گرفته نشود و همانند یک فرد عادی به اتهام او رسیدگی گردد، آیا این قانون عادلانه است؟ حالا شما به جای مرجع تقلید، یک فردی را که مولّد ثروت است و 17 هزار نفر کارگر دارد و برای خود دارای شخصیت اجتماعی است، شما با این فرد خیلی عادی رفتار کنید، او را بگیرید و ببرید، موهای سر او را کوتاه و لباس زندان به تن او کنید، مدام در رسانه‌ها اتهام او را مطرح نمایید یا همانگونه که یک شخص عادی بازجویی می‌شود، او را بازجویی کنید و بعداً معلوم شود که این شخص بی‌گناه است، او دیگر نمی‌تواند در جامعه مطرح شود و فعالیت کند. هر کسی یک نقش اجتماعی تعریف شده دارد. اگر من نتوانم در نقش اجتماعی خود فعالیت کنم، از حیز انتفاء ساقط هستم و هیچ فایده‌ای ندارم. اگر قانون توصیه کند که در مواجه با اتهام افراد، یکسان رفتار شود، این قانون عادلانه نیست.

اصل عدم جواز

دلیل چهارم اصل عدم جواز است. در مرحله‌ی اتهام، بعضی از اقدامات مثل اصل بازجویی و تحقیق، اصل استنتاخ و رسیدگی قضایی اجتناب‌ناپذیر است؛ یعنی احقاق حق متوقف بر آن است. البته این موارد در مسائل مربوط به حق الناس است، والا یکی از نظریاتی که در همان کتاب خیلی روی آن بحث کردیم، این است که در حقوق الهی، تحقیق و استنطاق و بازجویی به طور کلی خلاف شرع است. اما در حق الناس اصل این اقدامات مجاز است، ولی غالب و شکل این‏گونه اقدامات باید به گونه‌ای باشد که موجب آسیب به موقعیت متهم نشود. اما می‌تواند به شکلی انتخاب شود که موجب آسیب به موقعیت او شود، در چنین فضایی در مجاز بودن انتخاب قالب‌هایی از نوع دوم شک می‌کنیم و اصل در اینجا عدم جواز است.

حکم عقل مبنی بر انتخاب اقل القبیحین

دلیل پنجم دلیلی است که مرحوم شیخ در مکاسب خیلی جاها به آن تمسک می‌کند. ایشان در بحث ولایت جائر، به حکم عقل تمسک، و ورود به دستگاه را تجویز می‌کند. و حکم عقل مبنی بر انتخاب اقل القبیحین است. ایشان می‌گوید «یک حکم عقلی وجود دارد مبنی بر اینکه اگر امر بین دو قبیح دایر است، باید اقل القبیحین را انتخاب کنید.» این برای جایی است که اصل ارتکاب امر قبیح اجتناب‌ناپذیر است و ما مجبور هستیم. مثلاً این فرد متهم به کلاهبرداری شده و پای حق الناس در میان است و احقاق حق متوقف بر تحقیق است. اصل اینکه رسیدگی شود، اجتناب‌ناپذیر است، ولی امر بین دو چیز دایر است: یکی در درجه‌ی بالاتر از قبح قرار دارد و دیگری در مرتبه‌ی پایین‌تر. مرتبه‌ی بالاتر این است که کاری کنیم که دیگر این فرد نتواند در جامعه سر بلند کند، یک راه هم این است که ما کار خود را انجام دهیم، تحقیق، رسیدگی قضایی و بازجویی را انجام دهیم، ولی به گونه‌ای که موقعیت اجتماعی فرد آسیب نبیند و عقل به انجام چنین کاری حکم می‌کند. مرحوم شیخ انصاری می‌گوید «العقل مستقل بوجوب ارتکاب اقل القبیحین»[4] این حکم مستقل عقل است. مرحوم سید عبدالحسین لاری اولین فقیه مجاهدی است که در منطقه‌ی لارستان جلوی انگلیس ایستاد و مبارزه کرد. ایشان حاشیه‌ی بسیار لطیف و دقیقی بر مکاسب دارد. وی در تعلیقه بر مکاسب، صفحه‌ی 201 در ذیل همین عبارت شیخ در بحث حکم عقلی مثال می‌آورد و می‌گوید در جایی‏که یک شخص باید نسبت به دیگری اهانتی را روا دارد که دائر بین اهانت سبک و اهانت سنگین است، عقل می‌گوید آن را که کمتر است، انتخاب کن.

اشکالات وارد بر این نظریه و پاسخ به آنها

من چند اشکال مهم را که ممکن است بر این نظریه مطرح شود، نوشتم تا این نظریه را تکمیل کند، چون وظیفه‌ی کسی که یک نظریه را مطرح می‌کند، این است که مرزهای اشکال را هم حمایت کند و به اشکالات وارد شده پاسخ دهد. یک اشکال این است که آیا توجه به موقعیت شخصی افراد با اصل تساوی در برابر قانون، ناسازگار نیست؟ شما این را چگونه توجیه می‌کنید؟ اصل تساوی در برابر قانون، در قانون اساسی آمده است و می‌گوید: همه‌ی افراد حتی مقام معظم رهبری در برابر قانون مساوی هستند. قبلاً وقتی بحث انتقاد را مطرح کردیم، گفتیم انتقاد به کارگزاران هم علنی و هم مخفیانه جایز است. اما انتقاد به ولی امر به شکل علنی جایز نیست. در پاسخ این اشکال می‌گوییم اولاً این یک واقعیت است؛ یعنی آسیب‌پذیری و نسبی بودن حیثیت افراد یک واقعیت خارجی است و قابل انکار نیست. ادعای ما در پاسخ به این اشکال این است که اسلام همگان را در برابر محتوای قوانین برابر و مساوی می‌داند اما در رفتار و برخوردهای قضایی برابر و مساوی نمی‌داند. تساوی در برابر قانون، صرفاً در مرحله‌ی مجازات نسبت به مجرمین، مورد قبول دین است، ولی در مرحله‌ی اتهام، تساوی در برابر قانون را قبول نداریم. درواقع ما تساوی در قانون را قبول داریم. اگر یک شخص دارای موقعیت اجتماعی جرمی را مرتکب شد که مجازاتی دارد، نمی‌تواند بگوید الان جرم من ثابت شده است، اما من موقعیت اجتماعی خیلی بالایی دارم، پس من را مجازات نکنید. در مرحله‌ی مجازات، تساوی وجود دارد. بحث ما در حقوق متهمان است، ما در مرحله‌ی اتهام بحث می‌کنیم. و در این مرحله تساوی را قبول نمی‌کنیم. تساوی فقط در قانون است، نه در مقابل قانون. ما تساوی در مقابل قانون را قبول نداریم. عدم تساوی در مقابل قانون، از نظر شکلی در قوانین و اسناد حقوقی به صورت محدود پذیرفته شده است. اتفاقاً اشکال ما این است که چرا به صورت محدود است؟ این باید به صورت عام مطرح شود؛ مثلاً شورای قانون اساسی فرانسه در سال 1979 میلادی تصریح کرده است که قانون‌گذار می‌تواند برخی از تمایزات را در مورد شهروندانی که در مقابل قانون قرار دارند، قائل شود. تنها شرطی که این شورا ذکر کرده، این است که این تمایزات نباید ناروا باشد و موجب تبعیض بین افراد دارای وضعیت مشابه شود. این قانون می‌گوید اشکالی ندارد و می‌تواند بعضی از تمایزات را انجام دهد. اشکال ما به این قانون، این است که چرا فقط بعضی از تمایزات را می‌تواند انجام بدهد؟ در مرحله‌ی اتهام، در همه‌ی زمینه‌ها باید این تمایزات را اعمال کرد. آنها می‌گویند شرط انجام این عمل این است که در وضعیت‌های مشابه تبعیض قائل نشوید؛ مثلاً اگر یک استاد دانشگاه متهم به ارتکاب جرمی شد، آن تمایز در مورد او اعمال شود، اما اگر یک استاد دانشگاه دیگری متهم به همان جرم شد، این تمایز در مورد او اعمال نشود. آنها این را رد می‌کنند، والا اصل تمایز را هم آنها قبول دارند. دیوان تفسیر قانون اساسی آلمان در سال 1951 صریحاً تفاوت در رفتار و اعمال قوانین را در صورتی که به وسیله‌ی دلیلی عینی و مکفی توجیه شود، پذیرفته است. ما این را در قانون ایران به شکل محدود داریم و اشکال ما به قانون این است که باید فراتر از این باشد. ما در قانون و در مرحله‌ی اتهام، 5 نوع قرار داریم. اخص قرارها چیست؟ اقل قرارها، التزام به قول شرف است؛ یعنی از یک فرد محترم، التزام به قول شرف می‌گیرند، نه از او وثیقه می‌گیرند، نه وجه الکفاله است و نه قرار بازداشت موقت برای او صادر می‌شود، فقط قول شرف می‌دهد. وقتی فرد یک شخصیت محترم است، باید به قول شرف او ترتیب اثر داده شود. پس قانون اساسی ما هم عاری از این تمایز نیست.

اشکال دیگر این است که بعضی افراد می‌گویند بهتر نیست فرهنگ سازی کنیم تا مردم بین متهم و مجرم فرق بگذارند؟ اتفاقاً یکی از اشکالات ما این است که هر کسی کار دیگری را انجام می‌دهد. کار دستگاه قضایی، فرهنگ‌سازی نیست. کار دستگاه قضایی، عمل به ضوابطی است که شرع برای رسیدگی قضایی مقرر کرده است. دستگاه قضایی باید کار خود را انجام دهد. شرع هم می‌گوید نباید موقعیت اجتماعی افراد را نادیده بگیرید. اگر فرهنگ‌سازی لازم است، دستگاه‌های دیگر باید آن را انجام دهند. الحمدلله صدا و سیمای ما یک دانشگاه است و فرهنگ‌سازی می‌کند. رسانه‌های ما فرهنگ‌سازی می‌کنند. فرهنگ‌سازی کار دستگاه قضایی نیست و دستگاه قضایی باید وظیفه‌ی خود را انجام دهد. درست است که جامعه باید به رشد و بالندگی برسد،  ولی این به آن معنا نیست که هر دستگاه کار خود را به درستی انجام ندهد. کار دستگاه قضایی، فرهنگ‌سازی نیست.

اشکال سومی که ممکن است به ذهن برسد، این است که رفتار ویژه با بعضی از متهمان مثل حضور قاضی در منزل متهم، شائبه‌ی جانبداری و تبانی را ایجاد نمی‌کند؟ قاضی با خدم و حشر وارد خانه‌ی متهم شود و بخواهد آنجا از او استنطاق کند، خب این کار که سبب بدگمانی بیشتر می‌شود؟! پاسخ ما این است که منظور شما از شبهه چیست؟ اگر منظور بدگویی، سخن‌پراکنی و شایعه‌پراکنی است، در هر حال همیشه وجود دارد، همیشه در دادگاه یک نفر ناراضی است و او همیشه برای توجیه و محق جلوه دادن خود، دلیل دارد. اگر منظور شما این است، نباید مبنای محاسبه باشد. بحث ما این است که اگر ما با مراعات اصول و ضوابط عمل کردیم و همه‌ی جهات را مراعات نمودیم، شبهه‌ی منطقی، عقلانی و قابل توجهی مطرح نمی‌شود. با فرض اینکه حکم صادره، مستند و مدلل است و طرف مقابل، چه مدعی العموم و چه شاکی خصوصی، امکان ارائه‌ی مدارک و اسناد را داشته است، شبهه‌ی منطقی پیش نمی‌آید و حرف مردم در بحث علمی مورد لحاظ نیست. اشکالات دیگری هم وجود دارد، اما چون فرصت نیست، بیان نمی‌کنم.

خلاصه‌ی عرائض بنده‌ این است که قانون‌گذار شرع به موقعیت اجتماعی افراد توجه می‌کند؛ یعنی در مرحله‌ی اتهام، نحوه‌ی رفتار با متهمین را بر اساس این راهبرد تعیین می‌کند که نباید رفتاری که با افراد عادی و دون پایه‌ی اجتماعی می‌شود، با اشخاص متشخص و محترم و دارای موقعیت اجتماعی شود. تشخیص آن هم با عرف است که چه کسی دارای موقعیت است. البته همه دارای احترام هستند، ولی بحث این است که مرجع تشخیص موقعیت اجتماعی و مسئله‌ی شأن، عرف است. چقدر خوب است که یک محقق مسأله‌ی شأن را در فقه که در جاهای مختلف آن مطرح شده است، بررسی کند. شأن موضوع برخی از احکام است. ما در حج، مباحث معاملات، بیع و مسأله‌ی دِین، مسأله‌ی شأن را داریم، در بحث‌های کیفری هم موقعیت اجتماعی افراد ملحوظ است؛ یعنی این‏گونه نیست که با اشخاص یکسان رفتار شود. عرف تعیین می‌کند که چه کسی دارای موقعیت اجتماعی است و این نسبی است و کاملاً قابل تشخیص است.

پرسش و پاسخ

ـ یکی از حضار: مسئله شأن استاندارد ندارد؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: چرا استاندارد دارد. استاندارد آن نفوذ اجتماعی و جزء گروه‌های متنفذ اجتماعی و تأثیرگذار بودن در سطح اجتماع است. منتهی در تطبیق با مصادیق، مثل همه‌ی عناوین دیگر باید به عرف مراجعه کرد. عرف تعیین می‌کند که چه کسی مصداق فردِ دارای موقعیت اجتماعی است و چه کسی مصداق آن نیست.

ـ یکی از حضار: موقعیت شغلی که شما می‌فرمایید...

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: موقعیت اجتماعی، نه موقعیت شغلی.

ـ یکی از موقعیت‌ها اجتماعی، موقعیت شغلی است. اما آیه‌ی قرآن می‌فرماید هر کس که تقوای بیشتری دارد، ارج و قرب بیشتری دارد.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: چیزی که ما مسلمانان در عالم حقوق اشتباه می‌گیریم، همین است. اجازه دهید من این نکته را عرض کنم و بعد به سؤال شما پاسخ دهم. الان ما بحث می‌کنیم که موضوع حقوق انسان، انسان طبیعی است یا انسان مقید و مؤمن؟ این یکی از بحث‌های جدی است که مطرح است. خیلی‌ها استدلال می‌کنند که «إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقاكُم»[5] تقوا و جهات معنوی در برتری و درجات معنوی تأثیر دارد، نزد خدا و در عالم آخرت کسی که باتقواتر است، برتر است. ولی این موارد در عالم حقوق و قانون‌گذاری هیچ تأثیری ندارد. ما در عالم حقوق به اعتبارات و عناوین تقوا، نماز شب خواندن، لباس ساده پوشیدن کاری نداریم، اینها در عالم آخرت منشاء اثر است، ولی در عالم حقوق نه.

ـ یکی از حضار: «وَ لَقَدْ كَرَّمْنا بَني‏ آدَم»[6] تقوا که نمی‌خواهد.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: مگر من می‌گویم به افرادی که موقعیت اجتماعی ندارند، توهین کنید؟ چه کسی گفته که به آنها توهین کنید؟ ما می‌گوییم اگر می‌خواهید بازجویی کنید، این بازجویی به او هیچ آسیبی نمی‌زند. بازجویی از فردی که موقعیت اجتماعی ندارد، منافاتی با کرامت و حرمت معنوی او ندارد، ولی برای یک انسان دارای موقعیت اجتماعی، این کار اهانت محسوب می‌شود. عرض من این است. چه کسی گفته است که شما به یک انسانی که موقعیت اجتماعی ندارد، توهین کنید؟

ـ یکی از حضار: اینکه قرآن می‌فرماید هر کس که تقوای بیشتری دارد، گرامی‌تر است و خیلی از توصیه‌ها درس‌آموزی برای بشر است.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: درس‌آموزی در چه حوزه‌ای؟

ـ در حوزه‌ی رفتاری و اخلاقی.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: بله، در حوزه‌ی رفتاری و اخلاقی، اما نه در عالم حقوق.

ـ اخلاق بر حقوق غلبه دارد یا حقوق بر اخلاق؟ خیلی‌ها قائل هستند که حقوق زیرمجموعه‌ی اخلاق است، هر چند که برخی مدعی هستند اخلاق زیر مجموعه‌ی حقوق است. پیامبر اسلام(ص) برای اتمام مکارم اخلاقی برانگیخته شده است و این نشان می‌دهد که حقوق هم زیر مجموعه‌ی اخلاق است. وقتی حقوق زیر مجموعه‌ی اخلاق باشد، انسان وقتی خلق شد، کرامت نفسی دارد؛ یعنی ما باید حالت تساوی داشته باشیم. آنچه که شما می‌فرمایید بیشتر بحث روان‌شناسی است که مثلاً شخصی در موقعیتی ممکن است احترام شود، ما همین خصوصیت را در انسان‌های عادی جامعه هم داریم.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اولاً عرض من اصلاً روان‌شناسانه نیست و بحث من، بحث حقوقی است.

ـ ما دو بحث داریم، یکی بحث شأنیت طرف است و دیگری بحث برخورد ما است. نظریه‌ی اول شما می‌تواند نظریه‌ی دوم شما را پوشش بدهد و اصلاح کند؛ یعنی اگر ما نوع برخورد را درست کنیم، به هیچ وجه به کسی اهانت نمی‌شود تا به فردی که شأن بالا یا پایینی دارد، بر بخورد.  

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اولاً من به یک واقعیت خارجی اشاره کردم. این یک واقعیت خارجی است و با انکار شما از بین نمی‌رود. واقع خارجی این است که اگر احضار و جلب و کاری که با یک متهم عادی می‌شود، با فرد صاحب موقعیت شود، موجب تنقیص اوست. شما اخلاق را می‌فرمایید، ما در همان بحث اخلاقی هم درجات داریم. روایت داریم که 10 پله است. پس ما حتی در مراتب اخلاقی و معنوی، بحث نسبی بودن را داریم و اصلاً اصل بالا و پایین، یک اصل مسلم است. بحث من، بحث اخلاقی نیست. عرض من این است که ما در عالم حقوق و قانون‌گذاری صحبت می‌کنیم و می‌خواهیم آیین ‌دادرسی اسلامی را بر اساس یک‏‌سری قواعد تنظیم کنیم. یکی از آن قواعد، توجه به موقعیت اجتماعی افراد است که دلایل آن را عرض کردم. شما با فتوای این بزرگان چه کار می‌کنید؟ یعنی آنها متوجه‌ی این آیه‌ی قرآن نبودند؟ فقها می‌گویند زن مخدره یا فرد دارای موقعیت و شخصیت را به دادگاه احضار نکنید، قاضی به منزل آنها برود. 

ـ می‌توان این مبنا را به همه تسری داد، خب قاضی به منزل آنها هم برود، چه اشکالی دارد؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: ما باید یک شعری را بگوییم که بتوانیم قافیه‌ی آن را درست کنیم. من 5 دلیل آوردم، اگر می‌خواهید نقد کنید، با استعجاب و استغراب نمی‌توان هیچ نظری را رد کرد، باید ادله‌ی نظریه‌ی من را رد کنید. من 5 دلیل روایت، فتوا، اصل عدم تسری، اصل عدالت و اصل ارتکاب اقل القبیحین را آوردم. اگر می‌خواهید مناقشه کنید، با استعجاب شما نظر رد نمی‌شود و شما باید در مورد ادله‌ی من مناقشه کنید و مثلاً بگویید علما اینگونه فتوا نداده‌اند.

ـ من می‌خواهم ادله را بگویم، ولی شما فرصت نمی‌دهید.

ـ یکی از حضار: این کار نوعی ظلم است.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: می‌فرمایید خود تبعیض یک نوع ظلم است. من عرض کردم ما بدون هیچ تبعیضی، تساوی در قانون را داریم. اتفاقاً اگر رفتار تساوی انجام شود، تبعیض است. شما در فضایی که من مطرح کردم، بحث را ببینید. اگر من را احضار کنند، هیچ اتفاقی نمی‌افتد، چون من موقعیتی ندارم، اما اگر فرد محترمی را احضار کنند و با او مثل یک آدم عادی رفتار کنند، او را برای همیشه از حیز انتفاء ساقط می‌کند و اتفاقاً این کار تبعیض و ظلم است. یکی از دلایل من برای این نظریه، عدالت بود و گفتم عدالت این‏چنین اقتضا می‌کند. اگر من مرتکب جرم شوم و دیگری هم همان جرم را انجام دهد، اما چون محترم است، مجازات نشود و من مجازات شوم، این کار تبعیض است. الان ما در مرحله‌ی اتهام هستیم و هنوز جرم ما ثابت نشده است، لذا رفتار مساوی خلاف عدل است، چون سبب می‌شود به شخص محترم خسارت وارد شود. این کار تبعیض و ظلم است. این ظلم است که شما کاری کنید که به یک فرد عادی خسارت وارد نشود، اما به یک فرد محترم خسارت وارد شود.

ـ یکی از حضار: بنده نسبت به حقوق متهم در اسلام نظری ندارم، اما چون در بحث حقوق کیفری بین‌المللی فعالیت داشتم، حرف استاد را در این زمینه تأیید می‌کنم. در نسل‌های دوم، سوم و چهارم حقوق کیفری بین‌المللی، مثل دادگاه لبنان، همین حرف استاد تأیید می‌شود. در رسیدگی‌های کیفری بین المللی به شخصیت افراد توجه زیادی شده است، با وجود اینکه افرادی که در این دادگاه‌ها مورد محاکمه قرار می‌گیرند، مثل دادگاه یوگسلاوی سابق یا دادگاه عمرالبشیر همه‌ جنایتکار جنگی هستند. در اساسنامه‌ی این دادگاه‌ها به این مسأله دقت می‌کنند و در رسیدگی‌ها به شخصیت افراد توجه می‌شود. برای مطالعه‌ی بیشتر می‌توانید به کتاب «دادرسی عادلانه در اسناد و موازین دادگاه کیفری بین المللی» دکتر فضائلی از اساتید دانشگاه قم مراجعه کنید.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: این یک تحول جدید است. همه‌ی حرف من این است که ما در فقه خود نهادهای مترقی داریم که قابل به رخ کشیدن به دنیا هستند. چرا ما از الگوهای وارداتی استفاده ‌کنیم تا اینکه آنها به این نتیجه برسند که این کار اشتباه است و بعد آن را اصلاح کنند و ما هم به دنبال اصلاح آنها، اصلاح کنیم؟ معنای اجتهاد فعال و پویا این است و ما باید جلوتر از زمان حرکت کنیم. من فعلاً مرحله‌ی اتهام را عرض می‌کنم، اگر شما یک رفتاری کنید که به زید خسارت نزند، ولی به عمرو خسارت بزند، این کار عین ظلم و خلاف عدالت و نقض کرامت انسانی است، چون به این فرد هیچ خدشه‌ای وارد نمی‌شود، ولی به آن فرد خدشه وارد می‌شود. مرحوم شهیدی در حاشیه‌ی مکاسب وقتی بحث غیبت را مطرح می‌کند، ذیل حدیث «الغیبه اشد من الزنا»[7] می‌گوید «علت آن این است که یک انسان در طی 70-60 سال آبرو کسب کرده است و بعد شما با یک برخورد یا با یک حرف، کل 70-60 سال عمر این فرد را از بین می‌برید.» دوستان نسبت به کرامت معنوی اشکال می‌کنند، ولی عرض من این است که این کار خلاف کرامت معنوی است، چون به کرامت این فرد لطمه نمی‌خورد، موقعیت او بگونه‌ای است که اگر زندان هم برود، کسی چیزی به او نمی‌گوید، ولی اگر مردم بفهمند فلان آیت‌الله احضار شده است، از حیز انتفاء ساقط است، این چیزی که شما می‌فرمایید، دقیقاً ظلم به این فرد است، چون به این شخص هیچ خسارتی وارد نمی‌شود، اما به آن شخص خسارت وارد می‌شود.

ـ یکی از حضار: عکس قضیه هم صادق است، آن فرد بزرگی که خود را در معرض اتهام قرار داده، ولو اثبات جرم هم نشده است، اما تأثیرگذاری عمل او به نسبت یک فرد عامی خیلی زیاد است. درست است که شخصیت او خرد می‌شود، اما چرا باید در یک چنین موقعیتی قرار بگیرد؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اینکه اختیاری نیست. گاهی طرح شکایت می‌شود، گاهی حسادت، رقابت و گاهی دشمنی است. شما در مثال مناقشه نکنید، فضایی را که من ترسیم کردم، در نظر بگیرید که برخورد عادی با اشخاص دارای موقعیت اجتماعی، به آنها آسیب می‌رساند. به تعبیر مرحوم امام(ره) این از آن مسائلی است که تصور آن موجب تصدیق است، منتهی چون تا الان کسی آن را نگفته است، همه تعجب می‌کنند، والا این یک حکم عقلی است.

ـ یکی از حضار: اگر هر دو یک عمل را انجام داده باشند و مساوی باشند؛ مثلاً هر دو دزدی کرده باشند؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اینجا بحث اتهام است.

ـ باید یک برخورد دوگانه صورت بگیرد؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اگر اثبات شد، مجازات هر دو یکی است. بحث من در مرحله‌ی اتهام است که ممکن است به تبرئه‌ی فرد منتهی شود. لذا اگر زید را بگیرید و برگردانید، نقش اجتماعی او هیچ آسیبی نمی‌بیند، ولی اگر عمرو را بگیرید و برگردانید، نقش اجتماعی او آسیب می‌بیند.

ـ یکی از حضار: به جای اینکه از این طرف مسئله را حل کنیم، از طرف دیگری حل کنیم. جامعه را آگاه کنیم که متهم، مجرم نیست. شما یک‌سری تبعیضاتی را مطرح می‌کنید که خود امیرالمؤمنین(ع) هم به آن قائل نیست. امیرالمؤمنین(ع) می‌فرماید وقتی وارد دادگاه شدند، قاضی چگونه باید نگاه کند تا نگاه او فرقی ایجاد نکند. امام حتی به نگاه قاضی هم اشاره می‌کند، اینجا هم متهم جلوی قاضی نشسته است، وگرنه حکم مجرم که ثابت است.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: ما بحث بی‌طرفیِ در رسیدگی را هم داریم و در این کتاب به طور مفصل به روایات آن پرداخته‏ایم و از همان بی‌طرفی نتیجه گرفتیم که در اتهامات سیاسی باید دادگاه فراحاکمیتی رسیدگی کند. بی‌طرفی، در مرحله‌ی مجازات است و همه در محتوای قانون مساوی هستند؛ یعنی قاضی باید بی‌طرفانه رسیدگی کند. بحث من فقط این است که در رفتاری که با متهمین می‌شود، اگر موقعیت اجتماعی آنها لحاظ نشود و فرد آسیب ببیند، این کار ظلم است.

ـ یکی از حضار: نمی‌شود به هر کسی دستبند زد.  

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: حتی فقها می‌گویند او را احضار نکن. فتوای شیخ طوسی، علامه، سید جواد عاملی، محقق اردبیلی، صاحب مستند الشیعه، علامه حلی و دیگران را ببینید که می‌گویند صاحبان مروت را احضار نکنید. امیرالمؤمنین(ع) فرمود «أقيلوا ذوي المروءات عثراتهم‏»[8] اینکه بالاتر است و می‌گوید لغزش یک انسان محترم را نادیده بگیرید. قاضی باید بی‌طرفانه قضاوت و رسیدگی کند و این غیر از عرائض بنده است. رسیدگی بی‌طرفانه یعنی جانبدارانه نباشد و نگوییم چون این فرد موقعیت اجتماعی دارد، کاری انجام دهم تا تبرئه شود، این کار اشتباه است و بحث من این نیست.

ـ یکی از حضار: از استاد فخار به خاطر ارائه‌ی بحث تشکر می‌کنم. من یک پیشنهادی داشتم، چون این بحث‏ها در دو جلسه نظریه‌پردازی مطرح شده است و بحث‌هایی به شکل مناظره شکل گرفته است، اگر از اساتید دعوت کنید تا این بحث از جهت علمی به چالش کشیده شود، بهتر است و ما می‌توانیم بیشتر استفاده کنیم.

ـ یکی از حضار: آیا این تشریفات اختلاف‌آمیز که مقدم بر حکم است، سبب نمی‌شود که در فضای دادگاه، روی دیدگاه قاضی و دیگران تأثیر بگذارد؟

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: بی‌طرفی یک اصل دیگری است؛ یعنی جانبدارنه نباشد. شما چرا این مباحث را با هم خلط می‌کنید؟ اینها ضوابط شرعی ما است و ما باید تابع شرع باشیم. الان اشکالی که به شورای نگهبان می‌کنند، این است که چرا این آقایان که خود منصوب رهبر هستند، خبرگان را تعیین می‌کنند؟ خب این کار چه اشکالی دارد؟ فردی که عادل است و تقوا دارد این کار را می‏کند و فرض این است که قاضی عادل است و باید خود را حفظ کند.

ـ یکی از حضار: این کار معنی نمی‌دهد، باید قانون باشد.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: قانون همین را می‌گوید. قانون می‌گوید در برخورد با متهمین این تفاوت را لحاظ کنید.

ـ باید محور یک ملاک عمومی باشد، اگر فقط بعضی از ملاک‌ها را بگوییم، ضایع می‌شود و آسیب می‌بیند، چه شورای نگهبان باشد و چه غیره.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: من این را به عنوان مثال عرض کردم. من به این دلیل این مثال را زدم که فرمودند اگر قاضی به خانه‌ی متهم رفته و شام خورده است، چگونه می‌تواند بی‌طرفانه قضاوت کند؟ عرض من این است که این‏گونه موارد نباید دخالت داشته باشد. با فرض اینکه این قاضی، قاضی است، ملزم به رعایت قوانین است و یکی از این قوانین، بی‌طرفی است. حالا قاضی شام خورده یا نخورده است، مهم نیست، باید قانون را رعایت کند.

ـ یکی از حضار: شاید همین مطلب به عنوان نقدی بر نظریه‌ی دوم باشد. به خاطر اینکه وقتی بنده سؤال می‌کنم، دوستان چون من را نمی‌شناسند و به عنوان اینکه یک انسان عادی هستم، اعتراض می‌کنند و اجازه نمی‌دهند که من اشکال خود را باز کنم. اما شما اجازه دارید بین حرف من وارد شوید و توضیح بدهید، در صورتی که کسی به شما اعتراض نمی‌کند. این کار تبعیض است. انسان‌ها در هر موقعیتی در یک شأن هستند. در حالی‏که نوع برخورد ما باید به گونه‌ای باشد که به هیچ کس برنخورد. ضمن اینکه شما باید مسائل را از هم جدا کنید، موقعیت اجتماعی افراد یا شأن اجتماعی آنها؟ شأن افراد یک بحث روان‌شناسی است، خیلی از افراد موقعیت اجتماعی دارند، ولی به آنها برنمی‌خورد، اما به دیگران برمی‌خورد. این چیزی که شما تحت عنوان بحث قباحت و حسن و قبح فرهنگی مطرح کردید، در اروپا مطرح نیست. در کشور ما این‏گونه است و ما فکر می‌کنیم که اگر یک نفر مقام داشت، باید مراعات او را کرد. در کشورهای دیگر رئیس جمهور علناً می‌گوید من دروغ گفتم و اشتباه کردم، اما هیچ یک از مسئولین ما در جمع این حرف را نمی‌زنند. دلایل شما، برداشت‌های شخصی شما بود. ما روایات متعددی داریم که حرف شما را نقض می‌کند، سیره‌ی پیامبر(ص) و همچنین کتاب ملاکاظم خراسانی نظر شما را رد می‌کند.

ـ حجت الاسلام فخار طوسی: اینکه فرمودید «خود این کار تبعیض است» این تبعیض نیست، بلکه مراعات حق دیگران بوده و مراعات شأن من نبود. در مورد اینکه فرمودید «رفتارها اصلاح شود، به گونه‌ای که تلقی توهین نشود» شما مناقشه‌ی مثالی می‌کنید، من بحث را در فضای واقعی مطرح می‌کنم. عرض من این است که کار حقوقدانان این است که با توجه به مناسبات اجتماعی حاکم، تحلیل کنند. فضای واقعی ما این است: این‏گونه فرض کنید که رفتار مساوی با این دو فرد موجب ایراد آسیب به موقعیت اولی نمی‌شود، ولی موجب ایراد آسیب به موقعیت دومی می‌شود. عقل هم می‌گوید در اینجا نباید رفتار مساوی داشته باشیم. شما می‌فرمایید «در اروپا اینگونه نیست» رفتار مساوی در فضای خودش است، اگر واقعاً در اروپا اینگونه نیست، در این صورت باید روی مصادیق دیگر آن بحث کرد. حالا در کشور ما نفس احضار چنین پیامدی دارد، در حالی‏که ممکن است در اروپا مصادیق دیگری داشته باشد، ما مصداقی بحث نمی‌کنیم. ممکن است در اروپا رئیس جمهور را هم شلاق بزنند. بحث من این بود که در فضایی که رفتار مساوی مثل احضار، به یک نفر آسیب می‌زند، ولی به دیگری آسیب نمی‌زند، شرع، اصول دینی و فتوای علمای ما این‏چنین توصیه کرده است. اگر شما بخواهید این نظریه را رد کنید، باید در ادله مناقشه کنید و با استعجاب و استغراب، حقیقت عوض نمی‌شود. حقیقت همان چیزی بود که بنده عرض کردم.

نها در نظر گرفت آنهت

 

---

[1]  مستند الشیعه فی احکام الشریعه، ج 17 ص 135

[2]  المبسوط فی فقه الامامیه، ج 8،  ص 156

[3]  سوره مائده، آیه 2

[4]  کتاب المکاسب، ج 2، ص 21

[5]  سوره حجرات، آیه 13

[6]  سوره اسراء، آیه 70

[7]  امالی شیخ طوسی، ص 537

[8]  نهج البلاغه، حکمت 20