بسم الله الرحمن الرحیم
نظریه پرداز: دکتر ناصر قرباننیا
موضوع: لوازم قانونگذاری بر اساس فقه
3/3/93
بحثی که امر فرمودند امشب خدمت شما ارائه بدهم لوازم قانونگذاری بر پایه فقه است. تلاش میکنم خیلی کوتاه بحثم را ارائه کنم که فقط مسمای طرح بحث صدق کند و بعد فرصتی هم در خدمت اساتید گرامی باشم.
مراد از طرح این بحث این است که قانونگذاری بر اساس فقه چه الزامات و چه اقتضائاتی دارد؟ بایسته های تقنین بر پایه فقه چیست؟ وقتی قانونگذار بر اساس فقه امامیه امر قانونگذاری انجام میدهد چه اصول و اموری را باید مراعات کند؟
این بحث بیش از اینکه بحث فقهی باشد یک بحث قانونی است، و پایه قانونگذاری عبارت از فقه اسلامی است. قدری هم بحث من، نسبت به آنچه که در قانونگذاری کشور ما و در مجلس شورای اسلامی در ادوار مختلف صورت گرفته است و می گیرد، ماهیت انتقادی دارد.
برای اینکه بحث خود را مطرح کنم چند مقدمه لازم دارم. این مقدمات تماماً پیش فرضهای بحث بنده است؛ یعنی بحث اصلی من بر این پایه ها استوار است. چند اصل موضوعه، متعارف و پیش فرض دارم که طبعاً به اثبات آنها همت نمیکنم. ممکن است بعضی از این پیشفرضها را قبول نداشته باشم و ممکن است تمام آنها را قبول داشته باشم.
پیشفرضهای مسئله
پیشفرض اول این است که احکام اسلامی برای همه زمانها، مکانها و برای همه اعصار و امصار وضع شده است. حلال پیامبر خدا(ص) تا یوم قیامت حلال است و حرام او هم تا روز حرام قیامت است. به این معنا که پیش فرض ما این است که احکام تاریخی نیستند بلکه فرا تاریخی هستند. احکام فقهی و آموزههای دینی ما این چنین نیست که فقط در عصر نزول قرآن، در عصر بعثت و در صدر اسلام عادلانه بودند امروز هم عادلانه هستند. برخلاف نظر کسانی که بر این باور هستند که احکام اسلام تاریخیاند و برای همه زمانها و مکانها نیامده است. اگر در صدر اسلام احکامی که در حوزه زنان مثل مجازاتها عادلانه بود امروز نمیشود مهر عدالت بر پای آنها کوبید. نخیر، پیشفرض ما و اصل موضوع ما این است که احکام چنانکه در صدر اسلام عادلانه بودند، امروز هم عادلانه محسوب میشوند، قابلیت اجرا دارند و به هیچ وجه رنگ و بوی تاریخ به خود نمیگیرند. اگر این پیشفرض را کسی نپذیرد، نمیشود بحث کنیم که چه الزاماتی برای قانونگذاری بر اساس فقه وجود دارد؟ برای اینکه میگوید:قانونگذار بر اساس فقه نباید صورت بگیرد تا شما از الزامات و از بایسته های آن حرف بزنید.
پیشفرض دیگر من به بحث حدود اختصاص دارد. برای اینکه بخشی از مثالهای من به فقه العقوبات مربوط است نه تمام فقه. و آن پیشفرض این است که حدود الهی در عصر غیبت هم لازم الاجرا است؛ یعنی در عصر غیبت حدود تعطیل بردار نیست. امروز هم باید حدود الهی را اجرا کنیم. برخلاف نظر کسانی مثل مرحوم خوانساری صاحب جامع المدارک، برای اجرای حدود، حضور و ظهور امام معصوم را لازم نمیدانیم. اگر کسی این را نپذیرفت و گفت: حدود در زمان غیبت تعطیل است. بنابراین قانونگذاری کیفری بر اساس فقه را اصلا برنمیتابد و می گوید باید بر اساس قواعد عرفی بشر، فقه کیفری را سامان بدهیم.
پیشفرض بحث سوم این است که شرایط و بستر لازم برای اجرای همه احکام خصوصاً احکام کیفری اسلام فراهم است. اگر کسی گفت احکام اسلامی در همه زمان ها و مکان ها باید اجرا شود اما شرایطی لازم است و اگر شرایط وجود نداشته باشد احکام را باید موقتاً کنار بگذاریم و بگوید شرایط وجود ندارد، بنابراین اصلاً بحث برای الزامات قانونگذاري بر اساس فقه وجود ندارد. جا پیدا نمیکند. كسي كه ميگويد شرايط وجود ندارد ممكن است از دو منظر؛ تئوریک و مصداق عینی خارجی حرف بزند. از جهت تئوري بگويد كه اصلا همه نهادهايي كه در دين تعبيه شده است تماماً با همديگر كاركرد دارند اگر هر كدام از آنها تعطيل باشد و وضعيت مناسبي نداشته باشد نهادهاي ديگر اسلامي را اگر بخواهيم اجرا كنيم به نتيجه نميرسيم. نهاد اقتصاد، نهاد تربيت، نهاد اخلاق، نهاد خانواده، نهاد قضا و نهاد كيفر تماماً با همديگر هستند. حالا اگر اضافه كنيم كه اعتقادات «آيت محكمه» است به تعبير روايتي كه امام باقر (ع) از پيامبر خدا(ص) نقل ميکند و حضرت امام (ره) اين حديث را شرح فرمودهاند كه «قال النبي صلى الله عليه و آله: انما العلم ثلاثة: آية محكمة او فريضة عادلة او سنة قائمة» آن را هم وارد كنيم كه اعتقادات، اخلاقيات و احكام با هم بايد كار كنند و يك ارتباطي بين اينها وجود دارد. اين طور نيست كه جزء جزء نهادهاي ديني مستقلاً كاركرد داشته باشند؛ يعني اگر اقتصاد اسلامي وجود نداشته باشد اگر تربيت و اخلاق اسلامي نباشد اگر خانواده اسلامي نباشد مقررات كيفري اسلام به هيچ وجه جواب نميدهد و بنابراين موقتاً بايد تعطيل بشوند. اگر كسي اين را اعتقاد داشته باشد باز هم جايي براي بحث ما باقي نميماند. براي اينكه مي گويد الان در مقام عمل اين طور نيست كه همه نهادهايي كه در جامعه وجود دارد، اسلامي است. اگر كسي گفت اقتصاد مستقلاً كار ميكند اصلا ما چه كار داريم كه اقتصاد درست است يا درست نيست حدود را بايد اجرا كنيم، ما كه نميتوانيم منتظر بمانيم تا جامعه ما فاضله شود بعد حدود را اجرا كنيم! ميخواهيم حدود را اجرا كنيم براي اين كه مردم تربيت بشوند و مردم را اصلاح كنيم.
اگر كسي اين حرف را زد معلوم است طبيعتاً جايي براي بحث ما باقي مي ماند. اگر عكسش را گفت عرض كردم جايي براي بحث باقي نمي ماند. يا يك كسي اين حرف را زد و گفت: لازم است همه با هم مرتبط باشند و همه نهادها كار كنند اما الان همه سر جاي خودشان خوب كار مي كنند، باز هم جا براي بحث ما پيدا خواهد شد. اگر گفت: هيچ كدام از نهادها يا برخي از اين نهادها كاركرد درست خودشان را ندارند بنابراين ما بايد اساساً مقررات اسلامي را تعطيل كنيم، محملي براي بحث ما باقي نمي ماند.
پيش فرض چهارم پيش فرض قانوني است اصل چهارم قانون اساسي میگوید: همه مقررات حاكم در جمهوري اسلامي بايد مطابق موازين اسلامي باشد يا مغايرت با موازين اسلامي نداشته باشد. مراد از موازين اسلامي هم يعني احكام فقهي.
نتيجه اين پيش فرضهاي ما اين است كه قانونگذاري بايد مطابق فقه اسلامي صورت بگيرد. هم الزام حقوقي داريم و هم خوب است كه صورت بگيرد. جامعه، جامعه اسلامي است بايد موازين اسلامي در آن حاكم باشد موازين اسلامي هم يعني فقه اسلامي. جامعه، جامعه شيعه است و موازين اسلامي يعني موازين مطابق با فقه اماميه. حالا قانونگذار میتواند متن فقهي را ترجمه كرده و تبديل به قانون كند يا نه؟ اصولي بايد در قانونگذاری مورد توجه قرار بگيرد. هر چه كه فقهاء فرمودهاند ميشود با همان ادبيات وارد دنياي حقوق كرد يا نه؟ قانونگذار در اصل چهارم ميگويد موازين اسلامي، موازين اسلامي يعني فقه. كدام فقه؟ كدام نظر فقه بايد تبديل به قانون شود؟ فتوايي كه ملاك و معيار براي قانونگذار است كدام فتوا است؟ در اصل صد و شصت و هفتم قانون اساسي بحث ديگري است: قاضي موظف است هر حكم دعوا را در قوانين مدونه پيدا كند. اگر پيدا نكرد حكم آن را بايد به فتاوا و منابع معتبر اسلامي مراجعه كند. فتاواي و منابع معتبر اسلامي چيست؟ كدام فتوا معتبر است كه قاضي ميتواند به آن مراجعه كند؟ الزاماً فتواي مشهور فتواي معتبر است؟ اعتبار فتواي اجماعي و ضروريات اسلام مسلم است. از اينها كه بگذريم فقط فتوای مشهور معتبر است؟ يا فتواي شاذ هم فتواي معتبر است؟ در امر تقنین قانونگذار ميتواند در مقام قانونگذاري فتواي مشهور را كنار بگذارد و مطابق فتواي شاذ فقهاء عمل كند يا نه؟ اگر ميتواند كدام فتواي شاذ را مي تواند عمل كند؟ معيار و ضابطه وجود دارد؟ الزام مشخصي براي قانونگذار وجود دارد يا وجود ندارد؟ من اينها را مي خواهم عرض كنم.
الزامهای قانونگذاری بر اساس فقه
به نظر مي رسد كه قانونگذار چند الزام مهم دارد كه متأسفانه مراعات نكرده است و نميكند. اگر قانونگذار اين الزامات، اقتضائات و بايسته هاي قانونگذاري را بر اساس فقه را رعايت نكرد به فقه آسيب وارد كرده است. براي اينكه قانونگذار آنچه كه تصور ميشود از فقه را وارد دنياي حقوق كرده است در حالي كه نبايد اين كار را مي كرد و به این خاطر اعتبار فقه را شكسته و كارآيي فقه را براي اداره جامعه متزلزل كرده است. منظورم از قانونگذار ـ با مسامحه ـ كسي است كه حتي ابتكار طرح لايحه را در دست دارد. بر اساس اصل صد و پنجاه و ششم قانون اساسي طرح لوايح قضايي دست قوه قضائيه است. قوه قضائيه كه بر اساس فقه لايحه تنظيم ميكند بايد توجه كند كه چطور بايد تدوين بكند. مجلسي كه قانوني را که بر اساس فقه است، را تصويب ميكند بايد توجه كند. شوراي محترم نگهبان هم در مقام تأييد همين طور. چون در فقه فتوا و نظريه هاي مشهور متفاوت وجود دارد. آنچه كه ميفهمم اين است كه قانونگذار يا شوراي نگهبان بايد بعد از اينكه اعتبار فتوا را روشن كند، اصل اصيل عدالت درقانونگذاري را مورد توجه قرار بدهد. يعني در اتخاذ ديدگاههاي فقهي كدام نظر را نگاه ميكند و كدام نظر را كنار ميگذارد؟ بايد شاغول قانونگذار عدالت باشد. بايد ببيند كدام يك از اين نظريات عدل را بهتر جامه عمل ميپوشاند. اگر به عقلاء براي فهم مصاديق عدالت هم احترام ميگذاريم اقلا مصاديقي كه در خارج عقلاء مصداق عدل ميدانند و در فقه هم يك نظري از آن دفاع ميكند قانونگذار اگر در وضع قانون آزاد است بايد اين نظر را بگيرد. اما اگر قانونگذار گفت: من از مشهور عدول نمیكنم بحثهاي خود را دارد كه انتقادات جدي بر آن مي شود وارد كرد. اگر دو یا سه نظر شاذ غير مشهور وجود دارد و يكي از آنها با عدالت سازگارتر است قانونگذار عادل و خردمند آن نظريهاي را ميگيرد كه با عدالت سازگاري بيشتري دارد. و اين يك نوع خدمت به فقه هم محسوب ميشود. نظريهاي بايد اتخاذ شود كه با حقوق مردم سر سازگاري بيشتري دارد، حقوق و آزاديهاي مردم و اصول عدالت كيفري را بهتر تأمين مي كند.
معيار ديگر آن است كه كارآيي فقه را بهتر نشان بدهد قانوني بايد وضع شود كه كارآمد باشد. اگر قانونگذار قانوني وضع كند که كارآمدي ندارد، تنها بر نظري كه مشهور است يك مقرّرهاي را وضع ميكند اما هيچ نقشي بازي نميكند، اين مقرّره متروك ميماند، در حوزه كيفر از جرم پيشگيري نميكند و جنبه بازدارندگي ندارد. اگر در حوزه خانواده، خانواده را مستحكم نكند معلوم است قانونگذار در اتخاذ نظريه فقهي ره به خطا رفته است. اينكه ميگويند اگر اين بايستهها را توجه كنند مقداري خدمت به فقه هم میکنند به خاطر همين است. نظريههاي مختلفي در فقه وجود دارد اگر يك نظر، بهتر عدالت را تعميم ميدهد، بهتر آزاديهاي مردم را تأمين ميكند، بهتر اصول عدالت كيفري را تضمين ميكند و بهتر كارآمدي خود را به اثبات ميرساند معنايش اين است كه فقه يك نوع كارآمدي دارد. اما اين قانونگذار تمام ملاحظات را توجه ميكند؟ نخير؛ قانونگذار متأسفانه به اين الزام و بايسته اول توجه نميكند. براي خود سياست تقويمي تعيين نكرده است. سياست تقويمي وجود ندارد يعني قانونگذار تكليف خود را روشن نكرده است، تكليف ما را هم روشن نكرده است كه كجا ميتواند از مشهور عدول كند؟ اگر از مشهور برميگردد، بر چه پايهاي برمي گردد؟ اگر رأي مشهور را كنار ميگذارد به نظر غير مشهور عمل مي كند بر چه اساسي است؟
مصادیقی از عدم رعایت الزامهای قانونگذاری بر اساس فقه
چند مثال عرض ميكنم. يك مثال از حوزه مدني و يك مثال هم از حوزه كيفر است. قانون سابق مجازات اسلامي درباره ضمانت پزشك، نظريه مسئوليت مطلق مدني پزشك را اتخاذ كرده است. نظريه مشهور بلكه اشهر در بین فقهای امامیه که بر آن ادعاي اجماع شده است اين است كه پزشك مطلقا ضامن است. يعني پزشك در معالجاتي كه انجام ميدهد ولو اين كه از بيمار اذن گرفته است، اگر حتي تقصير نكند، بيمبالاتي و بي احتياطي نكند و نظامات پزشكي را رعايت كند اما در عين حال بيمار تلف شود يا خسارت به بار بيايد ضامن است. «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِن ولیه وَ إِلَّا فَهُوَ ضَامِنٌ»[1] دليل اصلي، این روايت است. اگر قرار باشد پزشك در هر شرايطي ضامن باشد كه دست از مداوا ميكشد و اختلال نظام پيش ميآيد پزشكان كه راضي نيستند مداوا كنند، دست به تيغ جراحي ببرند و حتي نسخه بپيچند. ممكن است به طور تصادفي مرگ و تلفي اتفاق بيافتد اين مشکل را فقهاي اماميه حل كردند بر اساس همين روايت، با اخذ برائت چه از خود بيمار يا از وليّ بیمار مشکل حل میشود. حتي در موارد ضرورت اگر امكان اخذ برائت وجود ندارد، گفتهاند که اخذ برائت لازم نيست. شهرت عظيمي درباره این نظریه وجود دارد. قانونگذار در قانون جديد از این اصل عدول كرده و بنابر فتواي شاذ مرحوم ابن ادريس در بين فقهاي اماميه، و بر اساس نظريه فقهاي عامه قانونگذاري كرده است و پزشك را اگر تقصير و بي مبالاتي نكرده باشد بدون اخذ برائت هم ضامن نميداند. حالا نوع قانونگذاري از جهت ادبي و فن قانونگذاري چه ايراداتي دارد، بماند، اما قانون سال 1392 ميگويد كه اگر پزشك تقصير كرد و اگر نظامات را رعايت نكرد و خساراتي به بار آمد ضامن است اما اگر نظامات را رعايت كرد، تقصير نكرد و برائت نگرفت ضامن نیست. حرف بنده این است بر چه پایهای این قانونگذاری صورت می گیرد؟ چرا از مشهور دوری میکنید؟ نظریه مشهور چه مشکلی خلق کرده بود؟ پزشکان مداوا نمیکردند؟ اختلال ایجاد شده بود؟ بیهوده بود؟ بله نوع اجرا به گونهای بود در موردی بیهوده بود. در مواردی هم آنچه که فقهای ما فرمودهاند تأمین کننده سلامت امنیت حتی حیثیت بیماران ما بود این باعث می شد که پزشک دقت بیشتری در مداوا بکند. کدام مصلحت اقتضا میکند قانونگذار از نظری که قوت بسیاری در بین فقهای ما دارد کنار بگذارد و یک نظر غیر مشهوری را اخذ کند؟ و این نظر بنا بر فرمایش مرحوم صاحب جواهر ظاهراً جز ابن ادریس در بین فقهای ما هیچ طرفداری ندارد. بله؛ فقهای عامه اذن را کافی میدانند حالا جالب اینجاست که اذن را هم حتی در قانون ما نیاوردهاند. کدام مصلحت اقتضا می کند؟ اگر شما میتوانید این قدر نظر شاذ را درقانونگذاری توجه کنید چرا در نکاح موقت نظر شهید را اخذ نمیکنید ـ که بعضی از مشکلات را هم حل بکند ـ که همسران موقت هم جزء چهار زن رسمی محسوب شوند. نظریه غیر مشهور است.
مثال کیفری؛ مطابق آیه قرآن، محاربه چهار کیفر دارد. در این مورد بحث جدی در فقه مطرح است دایر بر اینکه آیا بین این کیفرها و جرم ارتکاب یافته، تناسب، ترتیب و تنویع لازم است یا قاضی بین کیفرها مخیر است؟ کسی بدون اینکه کسی را بکشد تجرید سلاح کرده و ارعابی ایجاد کرده است، آیا قاضی این شخص را میتواند بکشد؟ کسی تجرید سلاح کرده و آدم هم کشته است همان طور قاضی می تواند این شخص را تبعید کند. قاضی مخیر است. در فقه وقتی که نگاه می کنید همه فقها ـ جز یک نظر غیر مشهور ـ فرمودهاند که محاربه عبارت است از: « تجريد السلاح برا أو بحرا، ليلا أو نهارا، لإخافة الناس»[2] یعنی قصد اخافه در مفهوم محاربه نهفته است اما قانونگذار ما یک دفعه میآید قصد اخافه را برمیدارد و این آثار خیلی مهمی دارد. چطور از آن یک دفعه عدول میکنید و میآیید قصد اخافه را برمی دارید که مشکل ساز هم هست؟
در محاربه، تخییر يك نظر مشهور است. اما يك نظر قوي ديگري وجود دارد كه ميگويد: بايد تناسب ميان جرم و مجازات رعايت شود. حتي رواياتي كه ميگويد قاضی مختار است تفسير شده است كه يعني تناسب باید رعايت شود. تناسب ميان جرم و مجازات امروز يكي از اصول مسلم عدالت كيفري است و بين جرم و مجازات بايد تناسب وجودداشته باشد. حتي حضرت امام(ره) در تحریرالوسیله عبارات فقهاء را مضطرب دانسته، نظر تخيير را مطرح ميكنند و ميفرمايند: «ولي تخيير اولي است» از قانونگذار مي پرسيم: قانونگذار محترم؛ شما اگر قرار است بر اساس نظر مشهور عمل كنيد نظر ترتيب و تناسب هم يك نظر قوياي است، اگر بخواهيد بر اساس نظر امام عمل كنيد امام هم صريحاً ميفرمايد اولي اين است كه به تخيير عمل كنيد و اگر بخواهيد به اصول عدالت عمل كنيد كه در دنياي امروز پذيرش بيشتر هم داشته باشد باز هم عدالت اقتضاي تناسب را دارد. بنده كه يك مقدار حقوق بلد هستم هيچ توجيه نميشوم چرا نظر تخيير را ميگيريد نظر ترتيب كه قوت بيشتري هم در فقه دارد كنار ميگذاريد. فهم فقه مهم است ديگر بايد فقه را درست بدانيم و بر اساس آن قانونگذاري كنيم. يكي از الزامات اين است كسي بگويد بر چه اساسي شما اين نظر را اخذ ميكنيد و نظر دیگر را كنار ميگذاريد؟ اين سياست، روش، برنامه، دليل و معيار مي خواهد. ميخواهيد بگوييد كارايي بيشتري دارد؟ كارآمدي فقه را بيشتر نشان ميدهد؟ جنبه پيشگيري بيشتري دارد؟ اخلاقيتر و عادلانهتر است؟ حقوق مردم را بهتر تأمين ميكند؟ يك ملاك و معياري مي خواهيم. فقيه محترم و ارجمند بر اساس ادلهاي كه در دست دارد حكم و اراده خداوند را از ادله به دست ميآورد. خيلي جاها اين را ميگويم، بر او حرجي نيست حتي اگر معلوم است كه اگر اشتباه هم كرد ثواب دارد. ما مصوبه كه نيستيم در فقيه حرجي نيست كه شما چرا اين طور استنباط كرديد؟
ضرورت فهم درست فقه
الزام ديگر قانونگذار اين است كه آنچه در فقه آمده است درست فهم شود و بر اساس آن قانونگذاري شود در فقه ما مسلم تلقي ميشود كه ـ تقريباً نه تحقيقاً ـ اجتهاد در قاضي شرط است، مرد بودن هم در قاضي شرط است. مرد بودن در كدام قاضي شرط است؟ ـ به اعتقاد ناقص بنده ـ مرد بودن در قضاوتي شرط است كه اجتهاد هم در آن شرط است. مرد بودن در قضاوتي شرط است كه قاضي انشاء حكم ميكند. امروز قاضي انشاء حكم نميكند امروز قاضي ما قاضي نيست كه مطبق است، تطبيق ميكند. قاضي موظف است حكم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد. آنچه قانون گفته است در آن تطبيق ميكند. انشاء حكم نميكند. چون همانطور كه ما در قانون شرط اجتهاد را از قاضي برداشتيم قضات ما قاضي مأذون هستند و قاضي مجتهد نيستند پس زن هم ميتواند قاضي بشود. فرض كنيد كه زن نمي تواند متصدي قضا شود كدام زن نميتواند متصدي قضا شود؟ زن نميتواند متصدي كدام قضا شود؟ قاضي كه انشاء حكم نميكند. الان زنان تحصيلكرده فاضله اي وجود دارند كه اگر از توانايي آنها استفاده شود يك مقدار مشكل دستگاه قضايي ما حل ميشود. الان برخي از قضات، كساني نيستند كه صلاحيت منصب قضا را داشته باشند براي يك قشري كه صلاحيت علمي و اخلاقي براي قضا را دارند از قضاوت كردن محروم هستند. يا جامعه محروم است از اينكه آنها تكليف قضايشان را انجام بدهند.
مثال ديگر؛ بحث رجم يكي از بحثهاي جنجالي ماست. چون در يك مرحلهاي، در لايحه رجم آمد بعد برداشته شد. بعد در شوراي محترم نگهبان بدون اين كه رجم جرمانگاري شده باشد يعني به عنوان مجازات باشد در قانون به عنوان مجازات تأييد شد. دوباره به دلايلي مصوبه برگشت به شوراي نگهبان، به مجلس رفت، مجلس مجدداً وارد كرد و رجم در قانون مجازات اسلامي آمد. حالا اين يك بحثي است؛ آيا رجم بايد در قانون ميآمد یا نه؟ بايد اجرا بشود یا نه؟ مصلحت چه چیزی را اقتضا مي كند؟ این محل بحث من نيست. قانونگذار گفته است كه مجازات زاني محصن و زاني محصنه رجم است. بعد قانونگذار ديده است كه در مواردي رجم قابليت اجرا ندارد و حق را به قاضي داده و گفته است قاضي تشخيص دهد كه آيا رجم قابليت اجرا دارد یا نه؟ يعني عدم قابليت اجراي رجم به قاضي سپرده مي شود. مگر قاضي ما صلاحيت دارد تشخيص بدهد كه رجم اجرا بشود يا نشود؟ قاضي مأذون است قاضي كه مجتهد نيست. در همان بحث قبلي حتي اگر گفتيم قاضي اختيار دارد كه مجازات محاربه را تعيين كند كدام قاضي اختيار دارد؟ مگر یک قاضي كه چهار سال درس حقوق خوانده ليسانس حقوق گرفته است حق دارد اختيار كند كدام باشد؟ در تعزير كه به يد الحاكم است اوايل انقلاب امام فرمودند و به درستي هم موارد تعزير در قانون روشن شد يك حداقل و حداكثري نهايتاً دارد. در حاليكه تعزير به يد القاضي است. خب چطور اختيار مجازات محاربه از بين مجازات چندگانه به یک قاضي داده مي شود كه استحقاق اين را ندارد؟! آنكه در فقه آمده است قاضي مجتهد است نه قاضياي كه به رغم اين كه عالم و فاضل است اما بهره اي از فقه و اجتهاد ندارد. شما مصلحت اينكه تشخيص بدهد آيا رجم كند يا نكند اين را به قاضي ميسپاريد؟ قاضي بر چه اساسي اين حق را پيدا ميكند كه تشخيص دهد رجم انجام شود يا نه؟ اين، كار حاكميت و قانونگذاري است. تشخيص مصلحت دست حاكميت است. او بايد تعيين كند كه آيا شرايط براي اجراي رجم آماده است يا نه؟ اين به دست قاضي سپرده شده است؛ البته موافقت رئيس قوه هم براي عدم اجرا منظور شده است. جالب است براي اينكه رجم را اجرا نكند موافقت رئيس قوه لحاظ شده است. قانونگذار گفته است كه در موارد زناي محصنه اين قاضي است كه تشخيص ميدهد آيا رجم را اجرا نكند. اولا اگر تشخيص داد كه اجرا كند فرايند اجرا طي ميشود. اما اگر تشخيص داد مصلحت در عدم اجراي آن است و امكان اجراي رجم وجود ندارد دو صورت دارد: اين زناي محصنه از طريق بينه و يا با اقرار به اثبات رسيده است. اگر با اقرار اثبات شده است، مجازات او صد ضربه شلاق است. اگر با بينه اثبات شده است مجازات او اعدام، به روشي غير از رجم است. از قانونگذار ميپرسيم این حکم را از كجا استفاده كردهای؟ مي گويد دو استفتاء كردهام. دو استفتاء را وقتي نگاه ميكنيد از هيچكدام از آنها قاطعيت به دست نميآيد. این دو استفتاء؛ يكی فتواي مقام معظم رهبري و دیگری فتواي آيت الله مكارم شيرازي است و هر دو با اگر، مگر و شايد است. ميشود گفت قانونگذار بر اساس فقه قانونگذاري کرده است؟ به اين ترتيب امكان دارد سه زنا در سه شهر ايران رخ بدهد و سه مجازات مختلف داشته باشد. در شهري زناي محصنه رخ ميدهد قاضي ميگويد مجازات رجم امكان اجرا دارد و اجرا ميكند. در شهر ديگري قاضي ميگويد مجازات رجم امكان اجرا ندارد و به رئيس قوه هم اعلام ميكند رئيس قوه هم ميپذيرد و مجازات تبدیل میشود. فرض كنيد شخصي اقرار كرده است ميگويد صد ضربه شلاق بزنيد. در شهر ثالثي زناي محصنه رخ داده است قاضي تشخيص ميدهد كه امكان اجراي رجم نيست رئيس قوه هم به تبديل موافقت ميكند. اما جرم با بينه اثبات شده اينجا ميگويد كه با تيربارانش يا با ترتيب ديگري اعدامش كنيد. ميشود گفت اين مطابق اصول عدالت كيفري است؟ سه نوع مجازاتي كه اين مقدار بين آنها تفاوت وجود دارد. جالب است در آنجا كسي كه جرم آن با اقرار اثبات شده است و فرار ميكند ديگر آن شخص را نميگيرند و شلاق هم نميزنند. این صد ضربه شلاق از کجا آمد؟ در فتوا هم نیست. به اضافه، قانونگذار گفته است: اگر با اقرار اثبات شده باشد صد ضربه شلاق، در غیر این صورت مجازات آن اعدام است نه برعکس. غیر این صورت، صورت علم قاضی را هم شامل است چرا اگر با علم قاضی اثبات بشود مجازات آن صد ضربه شلاق است؟ فرق بینه و علم قاضی چیست؟ اقرار فلسفه دارد شخصی که اقرار کرده، جرم اثبات شده است. اینها قانونگذاری بر اساس فقه است. اما اعتقاد من بر این است که اشکال بر فقه وارد نیست. بر استنباط یک فقیه ممکن است اشکال بکنیم اما فقهای دیگر هم هستند که جور دیگری استنباط کردهاند. اگر گفتید که نظر مشهور نمیتواند ملاک قانونگذاری باشد فتوای معیار نیست ما نقض میکنیم که چرا این کار را کردی؟ چرا اینجاها از نظر مشهور عدول کردی و نظر شاذ و غیر مشهور را گرفتی؟ از این موارد زیاد وجود دارد. در حقوق خانواده هم در موارد مختلفی میشود به فتاوایی استناد کرد که پارهای از مشکلات را حل کند و با حقوق زنان سازگاری بیشتری داشته باشد.
ـ یکی از حضار: علم قاضی هم اینجا کارایی ندارد؟
ـ دکتر قرباننیا: چرا علم قاضی حجت است. یکی از اتفاقها همین است: علم قاضی کدام ملاک است؟ ما علم همین قضات مأذون را حجت دانستهایم. یکی از ادله اثبات جرم در همه چه قانون سابق و چه قانون فعلی و همه جرائم چه حق الله و چه حق الناس با علم قاضی به اثبات میرسد، زنای محصنه با علم قاضی اثبات میشود ولی باید مستند به حس باشد. بینه که معنا ندارد تعارض کند. بله تعارض میان علم قاضی و بینه تصور دارد. علم قاضی اگر متزلزل شود دیگر علم نیست. با ادله قانونی دیگر هم ممکن است تعارض کند و این هم دیگر علم نیست. قطع جایی است که علم قاضی وجود دارد علم قطعی است بیّن است تزلزل هم ایجاد نشده است. اعتقادم این است که علم قاضی نباید حجت بشود ولی حجت است و در قانون هم آمده است. این هم جزء اشکالات ما است. نظر من این است که علم قاضیای حجت است که مستقل و فقیه باشد. قانونگذاری با ترجمه فرق میکند قانونگذار ما متأسفانه قانونگذاری را با ترجمه اشتباه گرفته است. خیلی از جاها ترجمه کرده و اعمال سلیقه هم به خرج نداده است. قانونگذار اصلا نگاه نمیکند کجا قانونگذاری لازم است کجا قانونگذاری لازم نیست. کجا ضرورت دارد قانونی را وضع کنیم کجا ضروری نیست. قانونگذاریِ موقتِ پیچیدهی ناقصِ دو پهلو، که تاب تفاسیر متعدد دارد و غیر شفاف است قانونگذاری نیست. اگر شما بر اساس فقه هم میخواهید قانونگذاری کنید ـ که باید بکنید ـ خوب حداقل فن و اصول قانونگذاری را رعایت کنید. متن شرایع یا شرح لمعه یا تحریر الوسیله یا هر کتابی را نباید ترجمه کنیم و در قانون بیاوریم. فقه، احکام هر چیزی را که بشر به آن نیاز دارد را گفته است، اما قانون که لازم نیست همه را ذکر کند. قانونگذار ما در قانون مجازات اسلامی، مجازات مردی که با زن متوفای خود زنا کند را آورده است. ممکن است بگویید مگر نباید بیاید؟ من میگویم نه نباید بیاید. به خاطر اینکه النادر کالمعدوم. در فقه باید بیاید. احکام نماز خواندن در کره ماه در فقه آمده است. شاید مسلمانی آنجا نرود که نمازخوان باشد و بخواهد نماز بخواند، ولی فقیه باید حکم آن را بگوید. اما قانون را وقتی مینویسند که نیاز و ضرورت وجود دارد و امری شایع است. شما که میگویید اصل 167 قانون اساسی امور کیفری را هم شامل است، چرا ذکر میکنید؟ اگر یک موردی پیش آمد به فتوای معتبر بر اساس فقه مراجعه کنید. این را در قانون ذکر میکنند و به فقه هم آسیب وارد میکند. کمترین سلیقه در قانونگذاری اعمال نمیشود. بحث ولدالزنا در قانون مجازت نیست جای آن در قانون مدنی است. فرض کنید ولد نامشروعی به قتل رسیده است و پدر و مادر نامشروع هستند. دیه به چه کسی میرسد؟ کسانی که فقه خواندهاند میدانند «الحاکم وارث من لا وارث له»[3] قانونگذار ما میگوید: صاحب دیه ولد نامشروعی که دو طرف آن نامشروع است مقام رهبری است. بنویسید که: «حاکم وارث کسی است که وارث ندارد.» منحصر به دیه هم نیست. ما وقتی که میگوییم «مقام رهبری» شخص را اراده میکنیم، به شخص که نمیرسد به منصب میرسد. به این الزامات قانونگذاری بر اساس فقه میگوییم. یعنی آنچه که در فقه آمده که نباید عیناً ترجمه کرده و تبدیل به قانون بکنید. بنابراین الزامات ماهوی قانونگذاری بر اساس فقه و اصول فنی و شکلی قانونگذاری رعایت نمیشود. و از این طریق آسیبهای جدی بر عالم حقوق وارد میکند و بصورت خیلی جدی کارایی قانون را مخدوش میکند. حتی اگر یک قانون، پر ایراد و معیوب باشد از جهت ادبی تأثیر میگذارد و آنهایی که باید از آن تبعیت کنند، تبعیت کامل نمیکنند. حتی از جهت ادبی اگر قانون، قانونِ خوبِ فورموله شدهای نباشد زیبایی نداشته باشد تأثیر میگذارد. و مقداری از بار آن هم بر روی دوش فقه است و فقه مظلوم واقع می شود. فقهاء که نمیتوانند در مجلس بنشینند و قانون وضع کنند، آنهایی که نشستهاند باید از ساحت فقه دفاع و حمایت کنند و نگذارند که کارایی فقه به طور جد در بین مردم، در بین تابعان، در بین شهروندان و در بین تحصیلکردهها مخدوش جلوه کند.
پرسش و پاسخ
ـ یکی از حضار: آنچه را که باید باشد و آنچه را که الان هست همه آقایان قبول دارند که فاصله خیلی زیاد است اگر این طور که شما فرمودید قانونگذاری که مجلس باشد اینها اصلا از این کارها سر در نمی آورند یعنی این آسیب به چه صورت باید حل بشود؟
ـ دکتر قرباننیا: قانونگذار وقتی که ما می گوییم یعنی مجلس، مجلس هم ولو اینکه در دو رکنی بودن آن گاهی تردید میکنند، من میگویم اشکالی ندارد یک رکن، نمایندگان مجلس هستند و یک رکن آن عبارت است از شورای نگهبان که اعتبار دهنده است. من گفتم از باب مسامحه وقتی که میخواهم بحث قانونگذار را طرح کنم یعنی همه کسانی که دستاندرکار تقنین هستند. ابتکار قانونگذاری گاهی توسط خود مجلس صورت میگیرد؛ یعنی مجلس طرح میبرند به تصویب میرسانند بعد شورای نگهبان تأیید میکند. اما لوایح قضایی مطابق اصل 156 قانون اساسی الزاماً باید توسط قوه قضائیه صورت بگیرد. ریاست قوه قضائیه و اعضای شورای عالی قضایی که حضور دارند فقیهاند. نهادهای مختلفی در اختیار آنها قرار دارد. راهکار خیلی روشن است؛ آنها وقتی لایحه قضایی را تدوین میکنند دقت کافی کنند. در دنیا دانشکدههای حقوق نقش جدی بازی میکنند و انجمنهای علمی خصوصی و انستیتوهای مختلف حقوقی وجود دارد. آنها قوانینِ بی مزد و منت فراهم کرده و در اختیار قانونگذار قرار میدهند. اینها در کشور ما وجود ندارد ولی پژوهشکدههای مختلفی وجود دارد. قوه قضائیه وقتی لایحه قضایی را تدوین میکند دقت بیشتری میکند. مجلس هم دقت بیشتری بکند بعد در مرحله بعد هم شورای محترم نگهبان که هم فقهاء هستند هم حقوقدانان، همه آنها از اساتید هستند.
دولت در لوایح قضایی دخالت نمی کند. دولت معمولاً بر اساس فقه قانونگذاری نمیکند. مسائل عادی روزمره خود را قانونگذاری میکند. خیلی هم قانون وضع میکند، اما قوانینی که قانون است لایحه قضایی است باید از مجرای قوه قضائیه برود. لایحه قضائی به دولت میرود بعد وزیر دادگستری دولت آن را به مجلس میبرد. ابتکار لایحه قضائی را قوه قضائیه فراهم میکند، هیئت دولت تصویب میکند ولی چون لایحه قضایی است دولت در آن خیلی دخالت نمیتواند بکند. دولت گاهی دخالتهای اندکی میکند و سر و صدا هم درست میشود. لایحه حمایت از خانواده، بحث ماده بیست و سه، ازدواج موقت و مقوله مربوط به مهریه و اینکه بیش از صد و ده سکه باشد به هیئت دولت رفت و هیئت دولت دست برد و سر و صدا درست شد که لایحه، لایحه قضایی و حقوقی است و دولت نباید این کارها را بکند. هیئت دولت یک تصرفات اندکی می تواند بکند. پس باید قوه قضائیه دقت بیشتری کند مجلس هم باید تلاش خود را بکند. همین جا یک نکتهای را اشاره کنم قانونگذاری حق مجلس است. مجلس هم بر اساس قانون اساسی حق ندارد قانونی وضع کند خلاف اسلام باشد. یعنی خود مجلس هم این را تشخیص میدهد ولی گاهی قانونگذار ما باز بیتوجهی دیگری میکند و آن همین است: ما یک نوع قانون داریم به نام قانون آزمایشی یا قانون موقت، قانون آزمایشی و موقت قانونی است که مادام الاضطرار، جامه عمل میپوشد یعنی وقتی کشور در شرایط اضطراری است اگر لایحه بخواهد به مجلس برود و 290 نفر نماینده مجلس، روی تک تک مواد آن چانه بزنند چند سال طول میکشد در حال حاضر ما قانون لازم داریم؛ بر اساس اصل 85 قانون اساسی مجلس میتواند حق قانونگذاری را به یک کمسیون خاص بدهد. کمسیونهای خاص هم وقتی که قانون وضع میکنند آسیب های جدی دارند. با اینکه کمسیون، تخصصی است ولی تعداد افرادی که در آنجا هستند به سرعت قانون وضع میکنند. متأسفانه قانون بسیار مهمی مثل قانون مجازات اسلامی ما سال 1370 به طور آزمایشی تصویب شد. سال 70 به مدت پنج سال، ده سال بعد از آن تمدید شد. بعد از آن یک سال، یک سال تمدید شد تا سال 92 که قانون جدید به تصویب رسید. بيست و دو سال ميشود قانونی را موقت دانست؟ قانون مجازات اسلامي بيست و دو سال به صورت آزمايشي اجرا شد. قانون آزمايشي، قانون موقت، مادام الاضطرار است. این بايد در صحن علني مجلس بيايد و نمايندگان مجلس چانه بزنند و روی آن بحث كنند. اگر همه نمايندگان مجلس برخي از كارهاي غير ضروري را كنار بگذارند پاره اي از اين اشكالات قطعاً رخ نميدهد.
ـ يكي از حضار: شما در پيشفرض سوم شرايط پذيرش و قانونگذاري را آماده فرض كرديد در صورتي كه شما مبانی داخلي را در نظر گرفتيد در حالی که ما داعي مباني بين المللي هم هستيم. چون قوانين بين المللي همشأن قوانين داخلي هستند و تمركز شما بيشتر روي قوانين عادي بود. ما بيشتر با اين مباني خارجي دست و پنجه نرم ميكنيم. و آن بحث بعدي كه فرموديد بحث سيستمي بودن فقه، فقه به صورت جزيرهاي نيست تقريباً ما اين نظريه را به عنوان نظريه سيستمها در قرن هجده و نوزده در جامعه شناسي داشتيم. البته اخيراً يكي از آقايان هم به اين بحث پرداختهاند مقالهاي درباره اجراي حدود که بايد اجرا بشود زماني كه مثلا مشكل اقتصادي وجود دارد و اين هم نمي شود به صورت كامل پذيرفت چون بحث مراتب احكام را داريم. بحث ديگري كه وجود دارد این است که آيا اصول كلي مثل اصل تناسب، اصل مشورت، اصل دموكراسي، اصل بي طرفي، اصل برابري و خيلي از اصول ديگر آيا اينها حاكم بر قواعد و فتاواي فقهي هستند یا نه؟ و بحث ديگر بحث اجتهاد است. اجتهاد را شما فرموديد كه شرط قضاوت اجتهاد است و ما بحث قانوني بودن جرم و مجازات را داريم. اصلي که نزد عقلا و فقهاء پذيرفته شده است. وقتي كه اجتهادي باشد ما نميدانيم بر اساس چه معياري ايشان قرار است براي اين فرد مجازات در نظر بگيرد؟ يعني اینجا بحث نظارت است.
ـ دکتر قرباننیا: از اين نكته آخر شروع ميكنم براي اينكه از خودم رفع اتهام كنم من عرض كردم در فقه براي قاضي اجتهاد شرط است. نگفتم که الان در نظام حقوقي اجتهاد شرط است. اعتقادم اين است كه قاضي فقه بداند ولي مجتهد نباشد بهتر است. چون الآن حاكميت قانون است. قاضي موظف است حكم را در قانون بيابد. اجتهاد قاضي جز اطاله دادرسي در مواردي و بيهوده بودن در موارد ديگر هيچ دردي را دوا نميكند. يا اينكه فتواي قاضی مجتهد مطابق قانون است، خب بر طبق قانون عمل ميكند. يا مغاير قانون است كه تقليد از قانون برای این شخص حرام است و خلاف فتواي خود نميتواند عمل كند. از طرفي هم اگر خلاف قانون عمل كند كه منفصل از خدمت ميشود چه كار بايد بكند؟ بايد پرونده را به شعبه ديگر بدهد که این کار موجب اطاله دادرسي شده و حق مردم تضييع ميشود. بنابراين الان اجتهاد دردي را دوا نميكند. من سر كلاس هايم مي گويم: قاضي اگر فقه بداند خيلي خوب است ولي مجتهد باشد در مواردي دچار مشكل ميشود. آنکه عرض كردم اين است كه در فقه، اجتهاد براي قاضي شرط است امتيازاتي كه براي قاضي در فقه در نظر گرفته شده است متعلق به قاضي مجتهد است.
بر اساس ماده 9 قانون مدني ما مقرراتی كه مطابق قانون اساسي در مجلس به تصويب ميرسد در حكم قانون است. بله، مقررات بينالمللي وقتي به تصويب مجلس و به تأييد شوراي نگهبان برسد قانون میشود. ولی این بحث دیگری دارد که این در كشور ما اجرا ميشود ما يا اصلا اجرا نمي شود؟ نه، اجرا نميشود يعني دركشور ما آنهایی كه در حكم قانون هستند خيلي از موارد يا اغلب به اجرا در نميآيد، به خاطر اينكه مغايرت با فقه دارد. مثل ميثاقي كه شاه قبل از انقلاب تصويب كرد و الان هم ما نسبت به آن متعهد هستيم و دائم هم داد ميزنيم، متعهديم ولي نميتوانيم عمل بكنيم. اما اینكه فرموديد بله، ملاحظات بين المللي باعث نميشود كه تمام فقه كنار گذاشته شود. در كتاب عدالت حقوقي که در سال 81 منتشر شد گفتهام و اين نظريه را مطرح كردم که: همه نهادهاي اسلام با هم كار ميكند از مرحوم شهيد صدر هم كُدهايي دادهام از ديگران هم مواردي ذكر كردهام. در این کتاب گفتهام: به سختي ميشود پذيرفت كه فرض بکنید جوانی نميتواند ازدواج كند و شما فقط با شلاق زدن بگوييد كه ما ميخواهيم جوان را اصلاح كنيم. اصلا همين كه در سال «مجاعه» یعنی سال قطحي حد سرقت جاري نميشود اين بهترين دليل است. سخن بسيار مهمي مرحوم شهيد صدر دارد که در آن كتاب ذكر كردهام. و در آنجا با قاطعيت گفتهام که به سختي ميشود گفت وقتي نهادهاي تربيتي ما كاركرد خود را از دست دادهاند، نهاد اخلاق ما كار نميكند، اقتصاد ما كار نميكند و خانواده ما درست كار نميكند فقط با اجراي حدود بتوانيم به نتيجهاي دست پيدا بكنيم. بنابراين حاكميت بايد مصالح بين المللي را تشخيص بدهد. ما كل فقه را كنار نميگذاريم مواردي كه موجب وهن ميشود را کنار میگذاریم. سؤال ديگر را فقط اين قدر اشاره ميكنم، گفتند: عدل، بله، به قول مرحوم آقاي مطهري عدل در سلسله علل احكام است نه در سلسله معلولات. اما برابري به معناي برابري رياضي را اگر كسي گفت فقه پذيرفته است حتماً فقه ديگري را ميگويد والا آن فقهي كه ما مي شناسيم برابري، تساوي و تشابه را نميپذيرد. به قول مرحوم آقاي مطهري، عدالت معناي ديگري دارد عدالت هم در سلسله علل است معنايش اين است كه بر آن حاكم است. من در همان كتابي كه عرض كردم بحثي دارم تحت عنوان: «عدالت به عنوان ملاك استنباط تشخيص صحت و سقم» يعني آیا فقيه ميتواند عدالت را به عنوان يك ملاك قرار دهد و قاضي فتواي خود را با او بسنجد؟ حضرت امام (ره) در بحث عدول از حِيَل ربا و جواز حِيَل ربا به آيه شريفه: «فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُون»[4] استدلال میکنند و ميفرمايند: ربايي كه ظلم است با شاخه نبات، با قوطي كبريت و اينها درست نميشود و راه در رفت ندارد. امام(ره) بر اساس عدالت محك ميزند و بعد جالبتر اين است كه خودشان دفع دخل ميکنند: خب، اين همه روايات را چه كار ميكنيد؟ ميفرمايند: همه رواياتي كه چارههاي ربا را مجاز ميداند جعلياند و براي بد نام كردن ائمه(ع) اينها را جعل كردهاند. اين نقشي است كه عدالت دارد.
[1] وسائل باب 24 از ابواب موجبات ضمان، روایت 1 ج 19 ص 194
[2] الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج3، ص 292
[3] قاعده ای فقهی است. ر.ک: النور الساطع في الفقه النافع، ج1، ص: 520
[4] بقره، آیه 279